Müdafi ceza yargılamasında şüpheli ve sanığın avukatıdır.

c) Müdafi: Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı,(cmk md.2/1-c)

ZORUNLU MÜDAFİ HALLERİ :

Müdafi görevlendirmesi ve zorunlu müdafi halleri şu şekilde düzenlenmiştir.

Müdafiin görevlendirilmesi
Madde 150 – (Değişik: 6/12/2006 – 5560/21 md.)
(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Normal şartlarda sözleşme hürriyeti çerçevesinde müdafi ile savunulmak serbesttir. Ancak kanunun aradığı zorunlu durumlarda şüpheli ya da sanığa müdafi tayin edilmesinin zorunlu kılındığı haller bulunmaktadır. Bunlar şu şekilde sıralanabilir.

Müdafiin görevlendirilmesi
Madde 150 – (Değişik: 6/12/2006 – 5560/21 md.)
(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

Sanığın dışarı çıkarılması
Madde 204 – (1) Davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanık, duruşma salonundan çıkarılır.
Mahkeme, sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse, oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanığın
müdafii yoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemler açıklanır.

Müdafi kavramı ceza yargılamasının 3 saç ayağından birisidir. Bunlar savcı hakim ve avukattır. Kanunda yazılı şartlar oluşmuşsa şüpheli ya da sanığa müdafi görevlendirilir. Müdafinin önemi CMK md.149/3 de net bir şekilde zikredilmiştir. Müdafi ya da vekil haklarını savunduğu kişiyi hukuka uygun bir şekilde temsil etmekle görevlidir. Zorunlu müdafinin gerekli olduğu durumlarda zorunlu müdafi olmadan duruşmaya devam edilemez.

Duruşmada hazır bulunacaklar
Madde 188 – (1) Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır. Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir.

Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma
Madde 151 – (1) 150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten
kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir.

Bu hükümden de anlaşılacağı üzere zorunlu müdafi olmadan yargılama ilerleyemeyecektir.

Karar ve Sonuç: Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 18.03.2008 günlü 2008/9-7-56 ve 13.05.2008 günlü 2008/10-101-113 sayılı kararlarında açıklandığı üzere, 1412 sayılı CMUK'nın 138, 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 149, 150. maddeleri uyarınca, şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturmanın her evresinde savunman talep edebileceği gibi şüpheli veya sanık on sekiz yaşını doldurmamış yada sağır, dilsiz veya kendini savunamayacak durumda malul olursa istemi aranmaksızın savunman atanacağı, baroca istem halinde veya Yasa gereği zorunlu olarak atanan savunmanın görevinin hükmün kesinleşmesiyle son bulduğu, mahkemece hükümden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca yeniden değerlendirme yapılarak verilen uyarlama kararının görevi son bulunan savunmanlara tebliğ edildiği ve hükmün de savunman tarafından temyiz edildiğini, bunun üzerine hükümlüler vekillerinin yaptığı temyiz isteminin hükümlülere tebliği ile yapılan temyize onay verip vermedikleri sorulup, sunarlarsa temyiz dilekçelerinin eklenmesi için kararın tebliğ edilmesine karşın, hükümlülerin temyize onay verdiği veya temyiz isteminde bulunduklarına ilişkin dosya içerisinde bir belge bulunmadığının anlaşılması karşısında; hukuken geçerliliği bulunmayan hükümlüler İ.Ç. ve A. G. savunmanlarının yaptığı temyiz isteminin REDDİNE, dosyanın incelenmeksizin Mahkemesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 27.03.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildiYARGITAY 5.CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2009/22692 Karar Numarası: 2013/6140 Karar Tarihi: 27.03.2013

Zorunlu müdafinin görevi yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere hükmün kesinleşmesine kadar devam edecektir. Yine kanundan da anlaşılacağı üzere kanunun zorounlu müdafi tayinini zorunlu kıldığı durumlarda müdafi tayin olmaksızın yapılan yargılamada hüküm ya bozulacak ya da yargılama yenilenecektir.

Yüklenen suç için öngörülen cezanın alt sınırı itibarıyla sanık … müdafisi hazır olmaksızın hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığı;

Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti ilgilendirmektedir. Çünkü ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan, hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma gibi hakların yanında müdafiden yararlanma hakkını da içerir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Temel haklar ve ödevler” bölümünde yer alan 36. maddesinde savunma hakkı; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklinde düzenlenmiş olup “temel hak” niteliğine uygun olarak savunma hakkı verilmemesi veya savunma hakkının sınırlandırılması durumunda verilen karar hukuka aykırı olacaktır. Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi, yargı mercilerince her aşamada nazara alınması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın herhangi bir nedenle sınırlandırılması da mümkün değildir. Nitekim 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesinin birinci fıkrası uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin 8. fıkrasına göre savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.

Savunma, Anayasamızın 36. maddesiyle anayasal güvence altına alınan meşru bir yol, müdafi de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafi aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “adil yargılanma hakkı”nı düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının b ve c bentlerinde de; “her sanığın en azından…

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak…” hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Buradan çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama özgürlüğünün bir gereği olduğu ve avukatın yardımından yararlanma hakkının da, savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Anılan sözleşme hükümlerinde sanığın en azından kendi kendini savunma hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesinde, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafisinin bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine müdafi atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, bu şekilde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.

5271 sayılı CMK’nın “Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) 150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir” düzenlemesi yer almaktadır.

5271 sayılı CMK’da savunma hakkı konusunda oldukça hassas davranılmış, bunun bir sonucu olarak da isteğe bağlı müdafiliğin yanında, bazı hâllerde zorunlu müdafilik benimsenmiştir. Aynı Kanun’un 2. maddesindeki tanıma bakıldığında, Ceza Muhakemesi Kanunu anlamında zorunlu (veya istek üzerine atanan) müdafi ile vekâletnameli müdafi arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.

“Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrası;

“Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır” şeklinde düzenlenmiş olup, Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin karar oturumu dâhil tüm oturumlarda hazır bulunması şart koşulmuş; 29.10.2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 5. maddesi ile bu fıkraya “Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi hâlinde duruşmaya devam edilebilir” cümlesi eklenmiş, 08.03.2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 5. maddesi ile de anılan cümle “Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir” şeklinde düzenlenerek kanunlaşmıştır.

5271 sayılı CMK’nın “Delillerin tartışılması” başlıklı 216. maddesi ise;

“(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” şeklinde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname’nin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya “Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez” cümlesi eklenmiş, 08.03.2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7078 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 143. maddesiyle de anılan cümle kanunlaşmıştır.

1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin 5. fıkrası ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâllerini düzenleyen 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda da hukuka kesin aykırılık hâli bulunduğu kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yüklenen suçun alt sınırı itibarıyla Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği kasten öldürme suçuna teşebbüsten yapılan yargılamada, CMK’nın 289/1-e maddesindeki emredici hüküm uyarınca duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanık … müdafisinin yokluğunda direnme hükmünün tesis ve tefhim edilmesi usul ve kanuna aykırıdır. YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas Numarası: 2017/285 Karar Numarası: 2019/113 Karar Tarihi: 19.02.2019

Yukarıdaki yargıtay ceza genel kurulu kararında da zorunlu müdafi hali olup da zorunlu müdafi atanmadan yapılan hukuki işlemler yargılamayı olumsuz etkileyecek ve verilen karar bozulacaktır.

Kanunda zorunlu müdafi ile ilgili çelişen 2 hüküm mevcuttur. Bunlar ;

CMK madde 188 ve 151 in çeliştiği söylenebilir. CMK made 188 de tümüyle zorunlu müdafi kavramından bahsedildiği kanatine varılabilir. Çünkü son cümle zorunlu müdafi dememiş sadece müdafi demiştir. CMK 188/1 de son cümle duruşmaya devam edilebilir şeklindedir. Eğer cümle başında olduğu gibi son cümlede de sorunlu müdafi kast ediliyorsa bu durum hukuka aykırı olacaktır. Zorunlu müdafi kuralı varsa zorunlu müdafi olmadan duruşmaya devam edilmesi savunma hakkını net bir şekilde kısıtlayacaktır. Sanığın zorunlu müdafi olmadan her ne şekilde olursa olsun yargılamayı bitirmek hüküm vermek kararı hukuka aykırı hale getirecektir. CMK 151/1 de ise derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Şeklindedir. Bu 2 kanun hükmünün birbiri ile çeliştiği açıktır.