Türk ceza kanunu madde 288 şu şekildedir
Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs
Madde 288- (Değişik: 2/7/2012-6352/93 md.)
(1) Görülmekte olan bir davada veya yapılmakta olan bir soruşturmada, hukuka aykırı bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesi ya da gerçeğe aykırı beyanda bulunması için,
yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı hukuka aykırı olarak etkilemek amacıyla alenen sözlü veya yazılı beyanda bulunan kişi, elli günden az olmamak üzere adli para cezası ile
cezalandırılır.
Bu makalede TCK madde 288 de yer alan suç tipi ele alınacaktır.
Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler, adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar, ( TCK md. 6/1-d)
Anayasanın 138/1 . maddesine göre
A. Mahkemelerin bağımsızlığı
Madde 138 – Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.
Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.
Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.
Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.
Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçunu herkes işleyebilir.
Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçunun oluşabilmesi için, yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye yönelik sözlü ya da yazılı beyanın, “aleni”; yani, “belirsiz sayıda kişi tarafından algılanabilir” olması gerekir. (YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2019/1090 Karar Numarası: 2019/5889 Karar Tarihi: 08.05.2019)
Yargılamaların yapılmasının amacı adalet uygun bir karar vererek hak sahibe hakkını vermektir. Yargılama faaliyetinde öne çıkan kamu görevlileri genellikle hakim savcı ve avukat olmaktadır. Söz konusu kişileri hukuka aykırı şekilde adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs şeklinde etki altına almaya çalışmak suç olmaktadır.
Sanık …’in, kendisinin hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından sanık sıfatıyla yargılandığı Bergama Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/527 esasına kayıtlı dava dosyasının 20.10.2009 tarihli duruşmasında tanık olarak ifade vermek için adliyeye gelen şikayetçi Süleyman’ın yanına gelip, ona; adliye binası koridorunda ve yalnızca onun duyacağı şekilde, “Adliyeyi terk et, mahkemeye girme” biçiminde sözler söylemesi eyleminin, gerek 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 93. maddesi ile yapılan değişiklikten önce gerek anılan madde ile yapılan değişiklikten sonra, TCK’nın 288/1. madde ve fıkrasında düzenlenen adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçunun “alenen sözlü veya yazılı beyanda bulunma” ögesini taşımadığından; ayrıca, 6352 sayılı Kanunun 90. maddesi ile yapılan değişiklikten önce ve suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nın 277/1. madde ve fıkrasındaki yargı görevi yapanı etkileme suçunda sadece yargı görevi yapanları hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden kimsenin cezalandırılacağı belirtilmiş olup, yargı görevi yapan ibaresinden TCK’nın 6/1-d madde, fıkra ve bendinde yapılan tanım gereğince hakim, Cumhuriyet savcısı ve avukatların anlaşılması gerektiği dikkate alındığında tanığın hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs edilmesi eyleminin anılan madde ve fıkra kapsamında da suç olarak düzenlenmediğinden; sanığa isnat edilen eylemin, iddianamede yer alan TCK’nın 106/1-2. madde, fıkra ve cümlesindeki tehdit suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, yasal, yeterli ve geçerli bir gerkçeye dayanılmaksızın, sanık hakkında adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş olup, YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2020/11100 Karar Numarası: 2021/5816 Karar Tarihi: 15.09.2021
Söz konusu yargıtay kararından da anlaşılacağı söz konusu suç sadece yargı görevlilerine karşı işlenebilen bir suçtur. Bu suç yargı görevi yapana karşı ya da bilirkişiye ya da tanığa karşı işlenebilir. TCK madde 288 ve Anayasa madde 138 doğrudan birbirleri ile ilişkilidir. Adil yargılanmayı etkilemeye teşebbüs suçu teşebbüs aşamasının oluşması ile bu suç tamamlanır çünkü suçun adından da anlaşılacağı üzere Adil yargılamayı etkilemek değil adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs etmek suçtur. Söz konusu yargı görevlileri görevlerini ifa ederken kanunun vermiş oldukları yetkileri hukuka uygun olmak kaydı ile hukuk kuralları çerçevesinde diledikleri gibi kullanabilirler.
Söz konusu suçun işlenebilmesi için alenen ve sözlü ya da yazılı beyanda bulunmak şarttır. Söz konusu şartlar oluşmadığında suçun oluşmayacağı kabul edilir.
Yargı görevi, yasama ve yürütme ile Devlet’in en temel üç fonksiyonundan biri olan yargı fonksiyonunun yerine getirilmesidir. Anayasa’mızın 9. maddesinde yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla yargılama yetki ve görevi mahkemelere aittir. Ancak, yargılama yetkisinin kullanılmasında mahkemelere yardımcı olan ve yargı yetkisine sahip olmamakla beraber sahip oldukları görev ve fonksiyonları itibarıyla yargısal işlevleri bulunan Cumhuriyet savcıları ile avukatlar da yargı görevi yapan kişiler arasında bulunmaktadır (Hasan Tahsin Gökcan, Açıklamalı Avukatlık Yasası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2012, s.43-44).
“Avukat” sıfatı TCK’da iki şekilde kendini göstermektedir. Bunlardan biri yukarıda belirtildiği şekilde “yargı görevi yapan” kavramı olup diğeri ise daha genel bir tanımlamayı içeren ve anılan Kanun’un 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan “kamu görevlisi” kavramıdır. Kanun’da kamu görevlisi “Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” olarak tanımlanmıştır. Gerekçede de belirtildiği üzere kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığı belirlenirken dikkat edilmesi gereken nokta, ifa edilen görevin niteliğidir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun ilk maddesinde belirtildiği üzere avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olup avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder. Anılan Kanun’un “Yalnız avukatların yapabileceği işler” başlıklı 35. maddesi;
“Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.
Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.
Öncelikle maddenin ilk hâlinde suçun işlenebilmesi için görülmekte olan bir davanın bulunması zorunlu, diğer bir ifadeyle sadece kovuşturma aşaması itibariyle suçun işlenmesi mümkün iken, 05.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun’un 90. maddesiyle kapsam genişletilerek yapılmakta olan herhangi soruşturma da maddenin uygulanma alanına dahil edilmiş, ancak 18.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 69. maddesi ile yapılan değişiklik sonucunda, soruşturmalar suçun konusu olmaktan çıkarılmış ve önceki duruma dönülmüştür. Bu nedenle, soruşturma evresindeki eylemler bu suçu oluşturmaz. YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas Numarası: 2019/27 Karar Numarası: 2021/101 Karar Tarihi: 11.03.2021
TCK Madde 288 de yer alan suç soruşturma ya da kovuşturma aşamasında işlenebilen bir suçtur. Bu durum kanunun lafzi yorumundan da anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere soruşturma ve kovuşturma evresinde yargı görevi yapan çoğunlukla hakim savcı ve avukattır. Bu suçta etkilenmeye çalışan kamu görevlileri hakim ya da savcı ya da avukattır. Kanunilik ilkesi çerçevesinde TCK madde 288 de polis jandarma bekçi mübaşir katip denmemiş ; hakim savcı ve avukat söz konusu suçta hukuka aykırı olarak etkilenmeye teşebbüs edilen kişiler olarak sayılmışlardır.
Ayrıca kamu davasında yargılanan sanığın hem anayasada hem de Avrupa insan hakları sözleşmesinde teminat altına alınan adil yargılanma hakkı bulunmaktadır. Bu eylemin suç olarak düzenlenmesinin nedeni olarak ceza davasında maddi hakikate ulaşmak ve sanığın adil yargılanma hakkını korumaktır. Ceza yargılamasının amacı sanık hakkında beraat ya da mahkumiyet kararı vermek değil maddi gerçeği tespit etmektir.
Sanıklardan … hakkında kasten yaralama suçundan açılan kamu davasında tanıklık yapacak olan mağdurun sanık … ve … tarafından zorla araca bindirilerek ıssız bir yere götürüldüğü, burada tanıklık yapmaması ya da ifadesini değiştirmesi konusunda baskı yapılarak bu amaçla darp edildiği ve tanıklıktan vazgeçmediği takdirde öldürürüz şeklinde tehditte bulundukları, sonrasında araca bindirip mezarlık yakınında serbest bıraktıkları bilhare sanık … hakkındaki kamu davasında tanık sıfatıyla ifade veren mağdurun kolluk ifadesinin aksine bu sanığın lehine ifade verdiği olayda; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde düzenlenen ve 4 yıldan 14 yıla kadar hapis cezası yaptırımı öngören birden fazla kişi tarafından birlikte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile Türk Ceza Kanunu’nun 277 nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ve 2 yıldan 4 yıla kadar hapis cezası yaptırımı öngören yargı görevi yapanı, bilirkişiyi, veya tanığı etkilemeye teşebbüs suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi karşısında işledikleri bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren sanıkların Türk Ceza Kanunu’nun 44 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince bunlardan en ağır cezayı gerektiren birden fazla kişi tarafından birlikte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı Türk Ceza Kanunu’nun 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi gereğince cezalandırılmaları, ayrıca Türk Ceza Kanunu’nun 277 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen “Birinci fıkradaki suçu oluşturan fiilin başka bir suçu da oluşturması halinde, fikrî içtima hükümlerine göre verilecek ceza yarısına kadar arttırılır” hükmü uyarınca sanıklara hükmedilen cezalarda arttırım yapılması eylemden dolayı tek suçtan hüküm kurulması karşında ayrıca yargı görevi yapanı, bilirkişiyi ve tanığı etkilemeye teşebbüs suçundan ise hüküm kurulmaması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde her iki suçtan ayrı ayrı hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur. YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2020/13573 Karar Numarası: 2023/7072 Karar Tarihi: 04.10.2023
Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere sanığın eylemleri yargılamayı etkilemeye teşebbüs ile birlikte başka daha ağır bir suç oluşturduğu takdirde TCK madde 44 de yer alan fikri içtima kuralları gereği sanık daha ağır olan diğer suçtan cezalandırılır.