Ceza hukuku şüphe ile başlar nitekim CMK madde 160 da savcılık makamı şüphe bulduğu ya da duyduğu an soruşturma yapmakla mükelleftir. Ve şüphe var olduğu sürece de şüpheden sanık yararlanacaktır.

Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi
Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.

Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri
Madde 161 – (1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet
savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür.
(5) Kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır. Vali ve kaymakamlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri, en üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise, hâkimlerin görevlerinden dolayı tâbi oldukları yargılama usulü uygulanır.
(6) (Değişik: 2/1/2017-KHK-680/9 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/8 md.) Vali ve kaymakamların kişisel suçları hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyet başsavcılığı ve aynı yer ağır ceza mahkemesine aittir. Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yapılır.
(7) (Ek: 31/3/2011-6217/21 md.) Yetkisizlik kararı ile gelen bir soruşturmada Cumhuriyet savcısı, kendisinin de yetkisiz olduğu kanaatine varırsa yetkisizlik kararı verir ve
yetkili savcılığın belirlenmesi için soruşturma dosyasını, yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine gönderir. Mahkemece bu konuda verilen karar kesindir.
(8) (Ek:21/2/2014–6526/15 md.) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden
dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır.
(9) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/146 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/141 md.) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur

Her suçta olduğu gibi sanığın üzerine atılı suçu ispat külfeti savcılık makamındadır. Burada bir suç ayrımına gidilmez . Ceza yargılamasında amaç ise maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu husus ceza yargılamasının amacıdır.

Cinsel taciz
Madde 105- (1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) (Değişik: 18/6/2014-6545/61 md.) Suçun;
a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

e) Teşhir suretiyle, işlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz.

Bütün cinsel kast ile işlenir . Taksir ile bir cinsel suçun işlenebilmesi mümkün değildir. Bu durumlarda bazen TCK madde 30 da yer alan hata hükümleri devreye girebilir. Cinsel saldırı ve cinsel taciz suçlarında önemli olan husus MAĞDURUN RIZASIDIR . Her şeyden önce genellikle mağdur fail tarafından cinsel bir suça maruz kaldığını iddia ederek kolluğa ya da savcılığa başvurmaktadır. Rızanın varlığı bütün cinsel ilişki sürecinde devam etmelidir yoksa cinsel saldırı suçu gündeme gelir. Önemli olan husus da şudur mağdurun rızasının devam edip etmediği neye göre belirlenecektir ?

Hata
Madde 30- (1) Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.
(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
(4) (Ek fıkra: 29/6/2005 – 5377/4 md.) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz

• Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde taciz; “tedirgin etme, rahatsız etme veya sıkıntı verme” şeklinde tanımlanmıştır. Maddenin gerekçesinde de; “mağdurun cinsel yönden ahlâk temizliğine aykırı olarak rahatsız edilmesi” biçiminde ifade edilen cinsel tacizin ne tür bir davranışla işlenebileceği hususunda kanunda açıklık bulunmamakla birlikte, öğreti ve yargısal kararlarda bu suçun; mağduru hedef almış, vücut dokunulmazlığı ihlal edilmeksizin ancak cinselliğine yönelen söz söyleme, mesaj ya da mektup gönderme, el hareketi yapma, öpücük atma, cinsel ilişki teklif etme, cinsel organını gösterme gibi eylemlerle gerçekleştirilebileceği kabul edilmektedir. Cinsel taciz suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. Suçun manevi unsuru ise kast olup, failin cinsel amaç gütmesi, başka bir ifadeyle cinsel arzu ve isteklerini tatmin maksadıyla hareket etmesi gerekmektedir. Eylemin cinsel amaçla işlenip işlenmediği ya da hangi fiilin cinsel taciz suçunu oluşturacağı somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından takdir edilecektir. Nitekim yargısal kararlarda; pencereye tırmanarak “seni kaçıracağım, beni içeri al, içeri gireceğim” demek, mağdura karşı çiçek koklamak, telefonla kısa aralıklarla arayıp; “evinin önündeyim, dışarı çık, seni maddi ve manevi tatmin edeceğim,” “seni seviyorum, evlenmek istiyorum,” mağdurun yüzüne; “seni ve aileni tanıyorum, arabaya bin, gideceğin yere bırakayım, sana kötülük yapmam” şeklinde sözler söylemek, “konuşmak ister misin, numarayı çaldır, istemezsen kimsenin haberi olmaz” içerikli mesajlar göndermek cinsel taciz olarak kabul edilmiştir. Cinsel taciz oluşturacak davranışlar, mağdurun vücuduna temas bulunmamak şartıyla ani olabileceği gibi, devamlı nitelikte de gerçekleşebilir. Suçun oluşabilmesi için, failin cinsel amaç gütmesi ve eylemin belirli kişi ya da kişilere karşı gerçekleştirilmiş olması gerekir. Aksi takdirde cinsel taciz değil, hakaret, tehdit ya da kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçları gündeme gelebilecektir. Somut olay bu bilgiler ışığında değerlendirildiğinde; Kendi şeref ve namusunu ilgilendiren bir konuda sanığa iftira atması için geçerli bir sebep bulunmayan katılanın, aşamalarda birbiriyle uyum gösteren samimi, ısrarlı ve herhangi bir tereddüde mahal bırakmayan beyanı, bu beyanı doğrulayan tanık anlatımları, sanığın katılanın ev telefonunu arayarak söylediği, “seninle olmak istiyorum, rızanla gel bana, istersen seni kaçırırım, rızanla olmazsa eşine söylerim, evliliğin yıkılır” şeklindeki sözlerinin cinsel amaç taşıdığı, katılanın bu eyleme rızası olduğuna dair bir delilin bulunmadığı, aksine aşamalarda sanıktan şikâyetçi olup yakalanmasını sağlayarak eyleme rıza göstermediğini ortaya koyduğu, sanığın iddia ettiği şekilde katılan ile daha önce bir ilişkisi olmasının, katılanın cinsel taciz suçunun mağduru olamayacağı anlamına gelmediği, kaldı ki sanığın savunmasında belirttiği üzere, olaydan 2 yıl önce bu ilişkiyi sonlandırdıkları, ev telefonu hattına sahip olan sanığın, gece saat 22.08’de ankesörlü telefondan katılanın evini aramasının makul olmadığı göz önüne alındığında, sanığın telefonda, “seninle olmak istiyorum, rızanla gel bana, istersen seni kaçırırım, rızanla olmazsa eşine söylerim evliliğin yıkılır” şeklinde cümleler kullanmak suretiyle katılana karşı cinsel taciz suçunu işlediğinin sabit olduğunun kabulü gerekmektedir. YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas Numarası: 2014/669 Karar Numarası: 2015/68 Karar Tarihi: 24.03.2015

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.03.2015 tarihli, 2014/14-603-2015/66 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; mağdurun cinsel ve fiziksel mahremiyetine ilişkin çıplak görüntülerini, onun bilgisi dışında, cep telefonu ile kaydeden sanığın eyleminde TCK’nın 134/1. maddesinde tanımlanan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yanı sıra toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlâka aykırı nitelikteki müstehcen görüntüyü içeren ürünün üretiminde 16 yaşındaki mağdur çocuğun yer almasından dolayı TCK’nın 226/3-1. maddesinde tanımlanan müstehcenlik suçunun da oluştuğu, bir fiili ile birden fazla farklı suçun oluşmasına neden olan sanığın, TCK’nın 44. maddesi gereğince, daha ağır cezayı gerektiren müstehcenlik suçundan cezalandırılması, özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan ise hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, yasal ve yeterli olmayan gerekçelere dayalı olarak, sanık hakkında, TCK’nın 134/1. maddesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,2- Kabul ve uygulamaya göre de:

a) Temel ceza belirlenirken, TCK’nın 61/1. maddesinde yer alan ölçütler nazara alınarak, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle, aynı Kanun’un 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerekirken, temel cezanın asgari hadden tayin edilmesi,

b) Sanık hakkında TCK’nın 134/2 maddesinde düzenlenen görüntü veya seslerin ifşası suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan açılan bir dava bulunmamasına rağmen yazılı ve yetersiz gerekçe ile TCK’nın 134/2 maddesinden hüküm kurulması

Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2015/15237 Karar Numarası: 2017/3123 Karar Tarihi: 12.04.2017

“…Mağdurenin sanığa 16 yaşında olduğuna ilişkin beyanları yaşa itiraz olarak değerlendirilebileceği ancak mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı ve kaçınılamaz bir hatanın da söz konusu olmadığı olayda TCK’nun 30. maddesindeki hata hallerinin mevcut olmadığı, Yüksek 14. Ceza Dairesinin uygulamaları incelendiğinde; 15 yaşından küçük mağdurelerle rızasıyla cinsel ilişkide bulunan ancak bilahare mağdureyle resmi evlilik yapan veya birlikte yaşamaya devam eden ve ortak çocukları olan sanıklarla alakalı davalarda, mağdurenin görünüm itibariyle 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı hususunun, TCK’nun 30. maddesi bağlamında değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozma kararları verildiği görülmektedir. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunundaki 434 üncü madde benzeri bir düzenlemenin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bulunmaması karşısında, aile birliğini sağlamaya matuf bir uygulamanın hukuki olmaktan ziyade vicdani olarak değerlendirildiği kanaati uyandırmaktadır. Aynı durumda olup da resmi evlilik gerçekleştirmeyen sanıklar yönünden haksızlık oluşturabilecek bu uygulama, cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı suçunu cebir veya tehditle gerçekleştiren sanıklar açısından da uygulanabilirliği düşünüldüğünde, bu nitelikteki suçları işleyenlerin daha az ceza almaları veya eylemlerinin şikayete bağlı suça dönüşme ihtimali karşısında, adaletsiz ve kamu vicdanını zedeleyen kararların verilmesine yol açabileceği…” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

2-TCK’nın 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında;

“Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası”,

Maddenin ikinci fıkrasında ise,

“Cinsel istismarın vücuda organ sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası” öngörülmüştür.

Görüldüğü gibi maddenin ilk fıkrası ve en ağır ceza öngören ikinci fıkrasında çocukların cinsel istismarından bahsedilmektedir.

Maddeyi daha iyi anlayabilmemiz için istismar ve cinsel istismar deyimleri üzerinde durmamız gerekir.

İstismar kelimesi, Türk Dil Kurumu sözlüğünde, “Birinin iyi niyetini kötüye kullanma,” İstismar etmek ise “işletmek, yararlanmak, birinin iyi niyetini kötüye kullanmak, sömürmek” şeklinde tanımlanmaktadır.

Genel olarak kabul edilen anlamına göre ise cinsel istismar, bir çocuğun rızası olmadan veya fesada uğratılmış bir iradeyle rızası alınarak yahut fiziksel ya da psikolojik baskıya maruz kalarak cinsel amaçlar için kullanılmasıdır. Çocukların cinsel istismarı, kişinin (Çocuğun) kendi rızası dışında cinsel bir eyleme hedef olması veya buna kalkışılmasıdır. (Veli Özer Özbek, Türk Ceza Hukuku, Özel hükümler, 2. Baskı, s.331) Kısaca çocukların başkaları tarafından cinsel olarak kötüye kullanılmaları, suiistimal edilmeleri, istemedikleri halde başkalarının cinsel yönelimlerine hedef olmalarıdır.

3-Görüldüğü gibi istismarın tanımında birinin iyi niyetini kötüye kullanma, istismar edenin olaydan maddi veya manevi fayda elde etmesi söz konusudur.

Sanık günümüzde gayri resmi evlenmesinin genel kabul gören değer yargılarına göre başkaları tarafından kınanacak bir durum olduğunu düşünse bile bunun haksızlık oluşturduğunu düşünmemektedir.

4-Mağdure çocuk olan sanığın evine giderek onu cinsel birleşmeye ve evlenmeye zorlayıcı davranışlar içine girmiştir. Çünkü 1 Haziran 2005 tarihine kadar yürürlükte olan 765 sayılı TCK’na göre bu gibi evlenmelerde neredeyse ceza alan kişi bulunmuyordu. Yeni TCK’nın 103 üncü Maddesi yürürlüğe gireli bir yıldan az fazla bir süre geçmişti. Çevresinde bu gibi olay nedeniyle ceza alanlar bulunmamaktaydı. O tarihlerde işlenen bu gibi suçlarla ilgili davalar bugünlerde sonuçlanmaktadır. Dolayısıyla, sanık işlediği bu fiil nedeniyle kaçınılmaz bir hataya düşmüştür.

5-Kanunun cinsel istismar deyiminin açık olmaması sanık aleyhine olarak yorumlanmamalıdır. Konuyla ilgili AİHM kararlarına baktığımızda:

a-Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kanunun açık ve ulaşılabilir olmasını aramaktadır. Bir kararında “Bir devlette var olan hükümlerin ihlalinin, bir çalışana karşı ceza kovuşturmasını haklı kılabilmesi için bu hükümlerin, bu kişi tarafından uymakla yükümlü olduğu kuralları belirleyebilmesi açısından açık ve anlaşılabilir olması gerekir.” (ATAD, 23 Kasım 1999, Arblade ve Leloup Kararı, C.369/96 ve 376/96, Zikreden MANACOR-DA, 115, Avrupa Birliği Ceza Hukukunun Esasları, Ümit Kocasakal, 2004, s. 157

b-İlk olarak; uygulanacak olan hukuk, yeterince erişilebilir olmalıdır, başka bir anlatımla, vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler.

İkinci olarak, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, hukuk kuralı olarak kabul edilemez. Vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidir. (Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, 2013, s.269)

Sanık bakımından bakıldığında, 15 yaşından küçüklerle cinsel ilişkiye girmenin suç olarak düzenlendiği 103 üncü madde; düzenlemeyi cinsel istismar olarak adlandırmış, böylece TCK’nın 2 nci maddesinde “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilmez” denmesine rağmen, söz konusu madde açık bir şekilde düzenlenmemiştir. Bu haliyle AİHM kararlarına aykırı düzenleme yapılmıştır.

6-Sanığın eğitim durumu dosyaya yansımamış, bu sanıktan daha bilgili ve kültürlü birisi için Alman Mahkemeleri sanığı benzer hatadan yararlandırmıştır. Bu karara göre “Sanık doktor, 4 yaşında olan çocuğu, operasyon için tıbbi bir endikasyon olmadan, lokal anastezi altında, ailesinin isteği doğrultusunda neşter bıçağıyla sünnet etmiştir. (…) Sanık buna rağmen kaçınılmaz hataya düşmüştür ve bu nedenle cezai sorumluluğu yoktur. (Alm. CK m.17)

Sanık, yargılama sürecinde iyiniyetli davrandığına dair inandırıcı bir tablo çizmiştir. Dindar bir Müslüman ve deneyimli bir doktor olduğunu, çocuğun ailesinin dini sebeplerden ötürü isteğinden yola çıkarak sünneti yaptığını belirtmiştir. Eylemin yasal olduğunu sanmıştır. Sanığın hatası kaçınılmazdır. Sanık, hukuki durum hakkında bilgi almamasına rağmen kötü bir duruma yol açmamıştır. Özellikle de hukuki durumun hiç açık olmadığı durumlarda kaçınılmaz bir hataya düşülür.(Sanık doktorun yargılandığı suç üst sınırı 10 yıl olan Alm. CK’nun 224 üncü maddesidir) “(Köln Eyalet Mahkemesi, 7.5.2012 karar tarihli, 151 NS 169/11 numaralı dosya-TBB Dergisi, sayı 104 s.433)

Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 30. maddesindeki hata düzenlemesi Alman Ceza Kanunu’ndan alınmıştır. Kanuna alınan bu hükmün uygulamasının da yapılması gerekir. En iyi uygulanacak bu gibi olaylarda uygulanmadıktan sona başka bir olayda uygulanması mümkün olmayacaktır.

7-Türk Ceza Kanunu’nun 3/1 inci maddesinde “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” düzenlemesi Anayasanın 41 inci maddesinde belirtilen “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahıyla özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimiyle uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” hükmüyle birlikte değerlendirildiğinde işlendiği kabul edilen suç ve verilen ceza arasında orantılılık bulunmamaktadır.

Türk Ceza Kanunu’nun 2/3 üncü maddesinde” Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmünün nazara alınması gerekir. Bu hükümde açıkça belirtildiği gibi cezayı artırıcı yorumlar yapılamaz.

Kanunun düzenlemelerinin TCK’nın 3/1 inci maddesindeki suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur hükmü gereğince Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve birçok ceza dairesi uygulamasında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza verilmesin sağlamak için kanunun açık hükümlerine rağmen uygulamalarını değiştirmişlerdir.

Bunlar:

a-Ceza Genel Kurulu yakın bir zamanda verdiği bir kararında kasten yaralama suçlarında adaletsiz bir durum ortaya çıktığını belirterek TCK’nın 61/2 nci maddesine açıkça aykırı olarak olası kast nedeniyle indirimi neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamadan sonra uygulamak suretiyle, (TCK, m.87/1-son) alt sınır için öngörülen 5 yıl hapis cezasını 2 yıl 6 aya kadar üst sınırı da 9 yıldan 4 yıl 6 aya, Yine 87 nci maddenin ikinci fıkrasında üst sınırı 12 yıl 18 ay olan hapis cezası 6 yıl 9 aya indirilmiş, böylece 6 yıl 9 ay ceza azaltılmıştır. (CGK, 18.15.2013/259-273).

b-Türk Ceza Kanunu’nun 85/2 nci maddesinde taksirle bir kişinin ölümüyle beraber bir veya birden fazla kişinin yaralanması halinde ceza 2 yıldan 15 yıla kadar hapistir. (Ağır Ceza Mahkemesi) Yargıtay olayda bilinçli taksirin bulunmadığı hallerde yaralıların şikayetten vazgeçmeleri halinde geriye bir ölüm kalacak durumlarda, “Soruşturma ve kovuşturma” şartı olan şikayete bağlı olarak mahkemelerin görevinin bile değiştirilmesini ve eylemin Asliye Ceza Mahkemesinin görevine giren 85/1 inci madde kapsamında uygulama yapılmasını oy birliğiyle kabul etmiş ve üst sınır 15 yıl olan ceza 6 yıla indirilmiştir. (CGK,05.04.2011/254-31).

c-Benzer uygulama TCK’nun 89/4 üncü maddesi için de yapılmaktadır. Taksirle birden fazla kişinin yaralanması halinde kanun cezayı 6 aydan 3 yıla kadar hapis (Asliye Ceza) olarak öngördüğü halde burada da şikayetten vazgeçen mağdurların bulunması halinde, geriye bir yaralının kalmasında eylemin maddenin birinci fıkrası kapsamında ve üst sınırı bir yıl olan hükümlerin uygulamasını kabul edilmiş ve böylece üst sınır 3 yıldan bir yıla kadar indirilmiştir (12. Ceza Dairesinin istikrar kazanmış uygulamaları).

d-Yine Yargıtay 103 üncü maddenin 6 ncı fıkrasından sonra uygulanacak zincirleme suç artırımını, 6 ncı fıkrayla belirlenen cezadan değil, ondan önceki fıkralardaki artırımla bulunan cezadan yapmak suretiyle yapılabilecek en yüksek artırım olan 3 yıl 27 ay (Yaklaşık 5 yıl 3 ay) artırımını 3 yıla indirmiştir (CGK, 20.11.2007/142-240).

e-Son zamanlara kadar nerdeyse tüm akrabalar aleyhine işlenen suçları töre saikiyle işlendiği uygulaması vardı. Bu uygulamadan da haklı olarak vazgeçildi.

8-Yasama Organının kanun yaparken hakimin adaletli bir karar vermesi için özel olarak hata müessesesini kanuna koyması, bu hükmün uygulanmasını gerektirir. Aile kurduğunu düşünen ve çocuğu olan evlilikleri ve iyiniyetle yapılan bu hatalardan kişileri yararlandırmak gerekir. Kötüye kullanılmaya sebebiyet verecek eski kanun zamanındaki uygulamalara da fırsat verilmemelidir. (Cezadan kurtulmak amacıyla cinsel saldırı mağdurlarıyla evlenme halinde dava ve cezanın ertelenmesi) Uygulanması için kanuna konan hata müessesesini uygulamamak, birkaç kişiyi taksirle öldürene, yağma yapana daha az ceza uygulandığı bir sistemde 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası verilmekle hatanın başka bir şekli yapılmıştır. Eğer bu olay 6 ay 7 gün sonra adliyeye intikal etmiş olsaydı, mağdure 15 yaşını doldurmuş, cinsel özgürlüğüne kavuşmuş olacak ve suç olmadığından sanığa ceza verilmeyecektir. Mağdurenin acele edip çocuk olan sanığın yanına gece vakti varmasını sanığa yükleyip 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasını adalet, hakkaniyet ve hiçbir felsefi düşünceyle bağdaştırmak mümkün değildir.

9-Türk Ceza Kanunu’nun 1 inci maddesinde Ceza Kanunun amaçları arasında “Toplum barışını korumak” hükmü de var. Her haliyle hataya düştüğü apaçık ortada olan sanığın resmi evliliğini sona erdirme sonucu doğuracak 5 yıl 6 ay hapis cezasıyla nasıl toplum barışı korunacaktır. Boşanmalarda patlama olduğu feryatlarının bulunduğu bir dönemde toplum barışına nasıl hizmet edilecektir. Sanıkla mağdurenin ortak çocuklarından biri bugün itibariyle 8 yaşında, buda ilkokul üçüncü sınıfta okuduğu anlamındadır. Bir eş ve iki çocuğun bakım ve iaşesini gidermek zorunda olan bir babayı 5 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırmak.

10-Peki sanığın bu eyleminin hiç mi yaptırımı yok, tabi ki var, TCK’nun Aile Düzenine Karşı Suçlar Bölümündeki, 230. maddenin 5 inci fıkrasındaki “Aralarında evlenme olmaksızın, evlenmenin dinsel törenini yapanlar iki aydan altı aya kadar hapis cezası” hükmüdür.

11-Küçük yaştaki evliliklerin önüne geçilmesi bir zorunluluktur. Bunun üzerinde ciddiyetle de durulmalıdır. Çünkü bunun sakıncalarını görmekteyiz, ancak gerekli eğitim ve bilgilendirmeyi yapmadan, bir yanlışlığı sona erdireyim amacıyla sonuçları çok ağır olan uzun süreli hapislerle bu yanlışlığı ortadan kaldırmak mümkün değildir. Kaldı ki zorunlu eğitimin 12 yıla çıkmasıyla bu gibi evlilikler sona erecektir, çünkü eğitim en az 18 yaşına kadar devam edecektir.

Yapılan bu uygulamayla kamuoyunda “çocuk gelinler” olarak adlandırılan, hiçbir maddi güvencesi olmayan, her zaman mağdur olan genç kızların, olaydan 8 yıl geçtikten sonra, yanında 2 çocuğuyla yüzüstü bırakılıp, eşinin cezaevine konması hiçbir şekilde açıklanamaz.

Mağdure bugün itibariyle çocuk gelin olmaktan çıkmış, 22 yıl 5 ay 15 günlük yaş içerisinde iki çocuk annesidir.

Uygulamayla mağduriyetlere yol açılmıştır. (Bakınız, Mustafa Albayrak, TCK, Öz Kitap, Madde 51 altındaki, “Hâkimlere Mektup” başlığı)

Kanunlar sorunları çözmez. Sorunların çözümü için uygun kurallar manzumesini ortaya koyarlar. Sorunları çözecek olanlar, bu kuralların uygulayıcıları, yani karar vericilerdir.

Şimdiye kadar açıkladığımız bu sorunu TBMM, mahkemeler ve Yargıtay çözüme ulaştıramadı, bundan sonra Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bir çıkar yol olarak kaldığını düşünüyorum.

Tüm açıkladığımız bu nedenlerden dolayı:

“Türk Milleti Adına” yargılama yapan yargının bir sujesi olarak;

Sanığın TCK’nın 30/4 üncü maddesinde düzenlenen “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz hataya düşen” kişi olduğundan bu hatasından yararlandırılması gerektiğinden hem bu sebepten hem de 14. Ceza Dairesinin yaş konusundaki hata nedeniyle araştırma yapılması yönündeki bozma kararının yerinde olduğunu düşündüğümüzden sayın çoğunluğun itirazın kabulü yönündeki görüşüne katılmıyoruz” düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi ise; benzer düşüncelerle itirazın reddi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 05.03.2013 gün ve 9213-2242 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun bulunan Isparta Ağır Ceza Mahkemesinin 18.07.2008 gün ve 266-177 sayılı kararının ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.02.2014 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

Cinsel suçlarda tanık beyanı sanık beyanı mağdur beyanı katılan beyanları ve adli raporlar delil olabilmektedir. Sanığın beyanı da genellikle rızası vardı ya da ben bu suçu işlemedim şeklinde iken mağdurun beyanı da genellikle sanığın rızası olmadan kendisine karşı cinsel davranışlarda bulunduğu yönündedir .

Suç tarihinde onyedi yaşı içinde olduğu anlaşılan mağdurenin aşamalardaki uyumlu anlatımlarına, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporunda ve beyanlarda mağdurede beden bakımından kendisini savunmasına engel olacak mahiyette parapleji denilen nörodefisitel arazın bulunduğunun ve tekerlekli sandalye ile hareket edebildiğinin belirtilmesine, olay yerinin özelliklerine ve dosya içeriğine göre ırza geçme eyleminin zorla gerçekleştirildiği ve bu nedenle sabit olan fiilinin 5237 sayılı TCK.nun 103/2 ve 103/6. maddelerine uyan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturacağı nazara alınmadan, hükmün gerekçesinde rızayla gerçekleştirildiği de belirtilerek bu kabulle çelişkili biçimde yetişkinlere ilişkin 102/2 ve 102/5. maddelerin uygulanması. Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 7 ve 23. maddelerine göre suç tarihinde çocuk olduğu anlaşılan mağdurenin muayenesi ve hakkındaki raporun düzenlenmesi sırasında, inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatrisi uzmanı bulundurulması gerektiği gözetilmeden usulüne uygun teşekkül etmeyen İhtisas Kurulunun düzenlediği rapora itibar edilerek suçun sonucunda ruh sağlığının bozulduğu sonucuna varılması, Kabule göre de: 5237 sayılı TCK.nun 102/2 ve 102/3. maddeleri uyarınca verilen ceza 10 yıla ulaşsa veya geçse dahi, suçun sonucunda ruh sağlığının bozulmasından dolayı neticenin ağırlığına göre tayin edilen cezanın TCK.nun 49/1 ve 102/5. maddeleri gereğince yirmi yıla kadar artırılmasının olanaklı bulunduğu nazara alınarak hakkaniyet gereği ve anılan maddeye işlerlik kazandırılabilmesi için cezada bir miktar daha artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi, SONUÇ : Kanuna aykırı YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2011/443 Karar Numarası: 2011/2119 Karar Tarihi: 21.03.201

Son sözü sorulan sanıklar müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşma 24.02.2010 Çarşamba saat 13.30'a bırakılmıştı. Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu. Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında nitelikli cinsel saldırı ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümler ile sanık ... hakkında cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde; Zorla alıkonulduğu evdeki kapatıldığı odada organ sokmak suretiyle cinsel saldırıya maruz kalan ve üzerini giyinerek salonda bir müddet oturup birlikte yaşamaya ikna edilemeyen mağdurenin yeniden odaya götürülüp aynı şekilde cinsel saldırıda bulunulması eyleminde; fiiller arasında kesinti oluştuğu, zincirleme suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi şartının bulunduğu gözetildiğinde, sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı ile suç tarihi ile Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından rapor düzenlendiği tarih arasında yaklaşık altı aylık sürenin bulunması ve sözkonusu raporda mağdurenin ağır nöroz bozukluğu nedeniyle ruh sağlığının bozulmuş olduğunun belirtilmiş olması karşısında, mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın sürekli ve kalıcı olup olmadığına dair yeniden rapor alınması gerektiği yönündeki tebliğnamede yer alan düşüncelere iştirak edilmemiştir. Delillerle iddia ve savunma, duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanıklar müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Sanığın mağdureye karşı gerçekleştirilen ikinci cinsel saldırı eylemine katılmadığı gözetilmeksizin 5237 sayılı TCK.nun 43. maddesinin uygulanması suretiyle sanığa fazla ceza tayini, Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 23.02.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 23.02.2010 tarihinde verilen işbu karar 24.02.2010 tarihinde Yargıtay C.Savcılarından ... ... hazır olduğu halde sanıklar müdafiin gıyabında tefhim olundu YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2009/13741 Karar Numarası: 2010/1450 Karar Tarihi: 23.02.2010

Cinsel suçlarda kayda değer delil olabilecek hususlar : Kamera kaydı , ses kaydı , tanık , adli raporlar , doktorlar raporlarıdır. Sadece müşteki ya da mağdur beyanı suçun sabit olduğunu göstermez ancak elbette herşey gibi bunlar ceza yargılamasında delildir.

 HUKUKÎ SÜREÇ

Sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102/2-1. cümle, 102/3-d, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.05.2019 tarihli ve 27-372 sayılı resen istinafa tabi hükmün, sanık müdafii tarafından da istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 01.11.2019 tarih ve 1794-1181 sayı ile;

“25/09/2018 tarihli celsede katılma talebi reddedilen Batman Barosu Kadın Hakları Komisyonun 5271 sayılı CMK.nın 260/1. maddesi gereğince kanun yoluna başvurma hakkının bulunduğu nazara alınarak yokluğunda verilen hükmün tebliğinin gerektiği, ancak dosyada tebligat yapıldığına dair belgenin bulunmadığı anlaşıldığından varsa eklenmesi, aksi takdirde anılan tebligat noksanlığının giderilmesi, verildiği takdirde istinaf dilekçesinin sanık müdafiine tebliğ edilip cevap verilmesi halinde cevap dilekçesi eklenmesi,

Gerekçeli kararın katılan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’na tebliğ edildiğini gösteren bilgi veya belge var ise dosyasına eklenmesi, aksi halde gerekçeli kararın ilgili kuruma tebliğ edilip anılan tebligat noksanlığı giderilerek tebellüğ belgesi ile verildiği takdirde istinaf dilekçesinin sanık müdafiine tebliğ edilip cevap verilmesi halinde cevap dilekçesi eklenmesinden sonra Dairemizce iade edilmek üzere esası incelenmeyen dosyanın ilk derece mahkemesine tevdiine,” karar verilmiş, anılan eksiklikler giderildikten sonra Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 22.01.2020 tarih ve 1-168 sayı ile;

“Katılanın aşamalarda sanığın külotunu bıçak ile kestiğini ve daha sonra vajinasını ellediğini beyan ettiği 25/09/2018 tarihli duruşmada cinsel amaçla dokunup dokunmadığını bilmediğini beyan ettiği, 05/02/2019 tarihli duruşmada ise sanığın cinsel organına parmağını soktuğunu beyan ettiği, Batman Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 02/10/2017 tarihli raporunda genital bölgede herhangi bir darp ve cebir izi tarif edilmediği, Batman Adli Tıp Şube Müdürlüğünün, 02/10/2017 tarihli raporunda dış genital organların incelenmesinde sol libium majör ile sol labium minör arasına denk gelende 1,5 cm’lik sıyrık tespit edildiğinin belirtildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde öncelikle ele geçen külotun bilirkişi aracılığı ile incelenerek neresinde bıçakla kesildiği, kesilen yerin Batman Adli Tıp Şube Müdürlüğünün, 02/10/2017 tarihli raporunda belirtilen yere uyumlu olup olmadığının tespit edilmesi, her iki raporun çelişkili olması dikkate alındığında Batman Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 02/10/2017 tarihli raporunu düzenleyen doktorun dinlenerek Adli raporda belirtilen yaralanmanın muayene yaptığı sırada tespit edilmesinin mümkün olup olmadığı, katılanın genital bölgesinde herhangi bir yararlanmasının olup olmadığının sorulması, ayrıca varsa tedavi evraklarının ilgili kurumdan celp edilmesi, mahkemece her ne kadar adli raporda belirtilen sıyrığın genital bölgenin iç kısmında olduğu kabul edilmiş ise adli raporda dış genital onganların incelenmesinde sıyrığın tespit edildiğinin belirtildiği, rapor ile kabulün çeliştiği dikkate alındığında öncelikle raporu düzenleyen doktordan yeniden ek rapor alınarak raporda belirtilen sıyrığın katılanın vücuduna organ sokulması suretiyle cinsel istismara uğradığına ilişkin kesin tıbbi kanıtı olup olmadığı, belirtilen sıyrığın cinsel eylem dışında külotun bıçakla kesilmesi esnasında veya başka bir nedenden dolayı da oluşup oluşamayacağı hususunda ek rapor alınması, gerektiğinde bu hususta Adli Tıp Kurumu İlgili İhtisas Dairesinde görüş alındıktan sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanığın ve katılanın kullandığı telefonların arama-aranma, mesaj alma-mesaj atma, Gprs ve baz istasyonlarını gösterir ayrıntılı HTS kayıtlarının celp edilerek ayrıca katılanın kullandığı telefonunun olay saatlerinde ve sonrasında kapalı olup olmadığı sorularak olay tarihinde hem sanıkla ile hemde katılan ile görüşen Kardeşi Pınar’ın ve abisi dinlenerek olay tarihlerinde katılana telefonla ulaşıp ulaşmadıkları, neler konuştukları Pınar’ın sanığı neden aradığı sorularak ayrıntılı beyanları alınması, kabule göre gerektiğinde araç üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak içeride kapatılan kapının açılıp açılmadığı tespit edildikten sonra sanığın TCK’nın 109/2 maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda aranan cebir ve tehdit unsurlarının ne şekilde gerçekleştiği, eylemin basit kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturup oluşturmadığı eylemin cinsel saldırı suçu ile sınırlı olup olmadığının delillere dayalı olarak açıklanıp tartışılmadan yazılı şekilde sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma sonrası yargılama yapan İlk Derece Mahkemesince 27.11.2020 tarih ve 227-569 sayı ile sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK’nın 102/2-1. cümle, 102/3-b-d, 35, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 2 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin resen istinafa tabi hükmün katılan mağdure vekili, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 09.02.2021 tarih ve 94-384 sayı ile; istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da katılan mağdure vekili, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 06.07.2022 tarih ve 22968-7549 sayı ile;

” Mahkemece sanığın mağdureyi bıçakla tehdit ettikten sonra, mağdurenin pantolununu indirip iç çamaşırını kestiği ve ön cinsel bölgesini ellediği şeklindeki kabul edilen eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden ilk derece mahkemesince suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine, yazılı şekilde esastan reddedilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 05.11.2022 tarih ve 42521 sayı ile;

“…Katılan … …’ın sanık …’a ait olan Haşlamacı … isimli iş yerinde kasiyer olarak çalıştığı, olay günü sanık …’nin katılan … … ile beraber Tatvan’a gezmek amacıyla gittikleri, dönüş yolunda …’ta sanık …’nin akrabalarına uğradıkları, oradan ayrılıp Batman’a doğru yola çıktıkları, bu esnada sanık …’nin katılan …’e dokunmaya başladığı ve karanlık bir yola girerek aracını park ettiği, torpidodan bir bıçak çıkartarak katılan …’e ‘arkaya geç, geçmezsen seni öldürürüm’ dediği, katılan …’in korkarak arkaya geçtiği, sanık …’nin de arkaya geçtiği ve kendi pantolonunu dizine kadar indirdiği, sanık …’nin diziyle katılan …’in üzerine abanarak ellerini tuttuğu ve katılan …’in pantolonunu dizine kadar indirdiği, katılan …’in külotunu bıçakla keserek çıkardığı, katılan …’in cinsel organına dokunduğu ve parmağını cinsel organının içine soktuğu, katılan …’in ‘yapma’ diyerek karşı koyduğu, sanık …’nin elinden bıraktığı bıçağı katılan …’in sağ eline aldığı, sanık …’nin bıçağı katılan …’den almaya çalıştığı ve katılan …’in elinden yaralandığı, sanık … bıçağı aldıktan sonra tekrar elinden bıraktığı, katılan …’in bıçağı bu kez sol eline aldığı ve sanık …’yi sağ karın bölgesinden yaraladığı, sanık …’nin katılan …’i saçından tuttuğu ancak katılan …’in arabanın kapısını açarak kaçtığı, katılan sanık …’nin katılan …’in arkasından ‘siktir git ben işimi gördüm’ dediği, daha sonra katılan …’in bir kulübe görerek orada bulunan … ve …’dan yardım istediği ve sanık …’den şikayetçi olduğu,

Katılan mağdurun soruşturma aşamasında alınan beyanlarında sanığın kendisine, ‘sen artık benimsin, benim olacaksın gibi’ sözler söylediğine dair anlatımına göre sanığın bu sözleri ile nitelikli cinsel saldırı kastını açığa vurduğu, nitekim mağdurun külotunu keserek çıkarttığı, kendi pantolon ve iç çamaşırını da sıyırarak organ sokmaya yönelik elverişli hareketlerle fiilini doğrudan icraya başladığı, mağdurun genital bölgesindeki yaralanmadan organ sokmaya zorladığının anlaşıldığı, mağdurun bir anda sanığın yere bıraktığı bıçağı alarak sanığı bıçakla yaralamasını müteakip oluşan fırsattan yararlanarak kaçması karşısında sanığın elinde olmayan harici bir nedenle eylemini tamamlayamadığı, ilk derece mahkemesinin eylemi nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs olarak nitelendirmesinin hukuka uygun olduğu, bu nedenle Bölge Adliye Mahkemesinin esastan red kararının da onanması gerektiği,” görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 14.02.2023 tarih ve 14572-614 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı eylemin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

04.10.2017 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre; olayın gerçekleştiği araç içerisinde yapılan inceleme neticesinde sol arka koltuk başlığı ile arka cam arasında bulunan bölgede katılan mağdureye ait olan beyaz renkli yırtık külot bulunduğu,

02.10.2017 tarihinde Batman Adli Tıp Şube Müdürlüğünde görevli adli tıp uzmanı tarafından katılan mağdure hakkında düzenlenen raporda; sağ orbita lateralinde 0.5 cm uzunluğunda hiperemi, sağ ramus mandibula üzerinde 2×1 cm uzunluğunda hiperemi ve şişlik, boyun sağ yanında 2×1 cm, submental bölgede 0.5 cm, ksifoid üzerinde 0.5 cm uzunluğunda hiperemiler, sağ humerus üst ön yüzeyinde 1 cm uzunluklarında sıyrık, sol el bileği tenar kısmında 1 cm uzunluğunda lineer sıyrık, her iki dirsek dış yüzde sağda 1.5 cm, solda ise 1 cm uzunluğunda sıyrıklar, sağ 2,3 ve 4. parmaklarda kesiler, 3. parmakta sütürler tespit edildiği, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığının mütalaa edildiği,

02.10.2017 tarihinde Özel Batman Medicalpark Hastanesinde görevli doktor ve 03.11.2017 tarihinde Batman Adli Tıp Şube Müdürlüğünde görevli adli tıp uzmanı tarafından sanık hakkında düzenlenen raporlarda; boynun sağ kısmında 5-6 cm uzunluğunda çizik şekilinde abrazyon ile sağ üst kadranda 1 cm uzunluğunda delici-kesici alet yaralanması bulunduğunun, yaralanmanın batına nafiz olmadığı ve basit tıbbi bir müdahale ile giderilebilecek nitelikte hafif olduğunun belirtildiği,

Yerel Mahkemenin 27.11.2020 tarihli ve 227-569 sayılı kararında; “…Dönüş yolunda …’ta sanık …’nin akrabalarına uğradıkları, oradan ayrılıp Batman’a doğru yola çıktıkları, bu esnada katılan sanık …’nin katılan sanık …’e dokunmaya başladığı ve karanlık bir yola girerek aracını park ettiği, torpidodan bir bıçak çıkartarak katılan sanık …’e ‘arkaya geç, geçmezsen seni öldürürüm’ dediği, katılan …’in korkarak arkaya geçtiği, sanık …’nin de arkaya geçtiği ve kendi pantolonunu dizine kadar indirdiği, sanık …’nin diziyle katılan …’in üzerine abanarak ellerini tuttuğu ve katılan …’in pantolonunu dizine kadar indirdiği, katılan …’in külotunu bıçakla keserek çıkardığı, katılan …’in cinsel organına dokunduğu, katılan …’in ‘yapma’ diyerek karşı koyduğu, sanık …’nin elinden bıraktığı bıçağı katılan …’in sağ eline aldığı, sanık …’nin bıçağı katılan …’den almaya çalıştığı ve katılan …’in elinden yaralandığı, sanık … bıçağı aldıktan sonra tekrar elinden bıraktığı, katılan …’in bıçağı bu kez sol eline aldığı ve sanık …’yi sağ karın bölgesinden yaraladığı, sanık …’nin katılan …’i saçından tuttuğu ancak katılan sanık …’in arabanın kapısını açarak kaçtığı, sanık …’nin katılan …’in arkasından ‘siktir git ben işimi gördüm’ dediği,” hususlarına yer verdiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure aşamalarda özetle; sanığın gece saatlerinde gezme bahanesiyle kendisini götürdüğü Tatvan ilçesinden Batman iline dönüş yolunda aracını Batman girişindeki tenha bir yerde durdurduğunu, kendisine “Bu gece hiçbir yere gitmeyeceğiz, sen artık benimsin” dediğini, arabayı park edip kendisini öpmesini istediğini, ardından arkaya geçmesini aksi takdirde kendisini öldüreceğini söylediğini, arabanın vites kutusuna yakın bir yerden bir bıçak çıkararak tehditte bulunduğunu, ön koltuktan kendisini indiren sanığın yine aynı kapıdan aracın dışına çıktığını, boynunu ve vücudunu tutarak aracın arka kapısını açıp kendisini arka koltuğa yatırdığını, başının şoför koltuğunun arkasındaki koltukta olduğunu, saldırıya geçip, pantolonunu çıkaran sanığın, diziyle üzerine abandığını, bu şekilde kollarını tutup pantolonunu dizine kadar sıyırdığını, vites kutusunun üzerine bırakmış olduğu bıçakla külodunu kesip arka koltuk başı ve bagaj üstü olan yere fırlattığını, ardından cinsel organına eliyle dokunup kendisini ilişkiye girme konusunda zorladığını ancak tecavüz edemediğini, o sırada sanığa yapmamasını söyleyerek ağladığını, sanığa; “Bana zarar verme.” diyerek bağırdığını, sanığın külodu kestikten sonra bıraktığı bıçağı sağ eline aldığını, bıçağı geri almaya çalışması nedeniyle sağ elinin kesildiğini, sanık kendisini bırakınca bıçağı sol eline alıp onu bıçakladığını, nasıl olduysa kapının açıldığını, sanığın saçlarını tutup kendisini zorladığını ve boynunu sıktığını, kendisinden kaçarken, sanığın; “Si… git. Ben işimi hâllettim.” diyerek bağırdığını, kaçarken yolda bir kulübe gördüğünü, orada bulunan kişilerden yardım istediğini,

Tanıklar … ve … aşamalarda; olay günü saat 23.45 sıralarında arkadaşlarıyla bir kulübede oturdukları esnada daha önceden tanımadıkları katılan mağdurenin eli kanlı ve yaralı bir hâlde ağlayarak içeri girdiğini, bir süre onu sakinleştirmeye çalıştıktan sonra kendisini hastaneye götürdüklerini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık aşamalarda özetle; Batman’a dönüş yolunda katılan mağdurenin, kendisine; “Sana bir diyeceğim var ancak biraz yukarı doğru çıkalım.” dediğini, katılan mağdurenin taşkınlık yapmaması için araçla köy yoluna doğru devam ettiklerini, aracı durdurmasını isteyen katılan mağdurenin; “Ben seni çok seviyorum, seninle evlenmek istiyorum.” dediğini, katılan mağdureye; “Torunum senin yaşındadır, böyle bir şey olamaz.” şeklinde cevap verdiğini, katılan mağdurenin; “Eğer sen beni almazsan, hem seni hem kendimi öldüreceğim.” dedikten sonra çantasından çıkardığı bıçağı kendisine vurmaya başladığını, kendisini karın bölgesinden yaralayan katılan mağdureye şikâyetçi olacağını söylediğini, bunun üzerine katılan mağdurenin araçtan indiğini, kendisine bir şey yapacağından korkması nedeniyle katılan mağdurenin araçtan çıkmasını engellemeye çalışıp saçından tuttuğunu, katılan mağdurenin araçtan inip; “Bu adam beni kaçırdı.” dediğini, kendi kendine zarar verdiğini, elbiselerini kesmeye başladığını , külodunu aracın camından içeri attığını, uzaklaştığı esnada; “Sen beni almadın. Gidip bana tecavüz ettiğini söyleyeceğim. Seni hapse atsınlar. Aklın başına gelsin.” diyerek bağırdığını savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle TCK’nın 102. maddesi;

“(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde; “sair bir cisim” ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı mı, yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiği; hususunun tarafların yaşları, konumları, olay yerinin özellikleri, suçta kullanılan araçların niteliği, sanığın dış dünyaya yansıyan söz ve fiilleri gibi somut olayı nitelendirmeye yarayan tüm hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından saptanması gerekmektedir.

Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.

TCK’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından “elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama” şartı da değerlendirilmelidir.

TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki eksik – tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada birtakım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, “failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı” yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenle Tasarı’daki; “kastı şüpheye yer bırakmayacak” kriterinin madde metninden çıkartılarak doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden “uygun hareketler” kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı TCK’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, TCK’da doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; TCK’nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393).

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-… Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476).

Ancak aksi yönde de öğretide; “Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, ‘sokma’ fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır.” ( M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374), “Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır.” şeklinde görüşler ileri sürülmüştür (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345).

Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 05.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanığın gece saatlerinde Tatvan ilçesinden Batman iline dönüş yolunda içerisinde katılan mağdurenin de bulunduğu aracını Batman girişindeki tenha bir yerde durdurduğu, katılan mağdureye; “Benim olacaksın. Bu gece seni bir yere bırakmayacağım.” şeklinde sözler söylediği, çıkardığı bıçağın yardımıyla ön koltuktan katılan mağdureyi indirdiği ve aynı kapıdan aracın dışına çıktığı, ardından aracın arka kapısını açıp boynunu ve vücudunu tuttuğu katılan mağdureyi arka koltuğa yatırdığı ve direnç göstermesine rağmen zorla katılan mağdurenin pantolonunu indirdiği, akabinde vites kutusunun üzerine bırakmış olduğu bıçağı alıp katılan mağdurenin iç çamaşırını keserek çıkardığı ve arka koltuk başı ve bagaj üstü olan yere fırlattığı, katılan mağdurenin cinsel organına dokunduğu ve kendi pantolonunu indirip cinsel organını çıkardığı, “Bana zarar verme.” şeklinde sözlerle bağıran katılan mağdurenin, sanığın pantolonunu çıkarırken arka koltukla arka cam arasına bıraktığı bıçağı keskin kısmından tutarak aldığı, sanığın da bıçağın sapını tutmaya çalıştığı sırada katılan mağdurenin parmaklarında adli raporda da belirtildiği üzere kesi oluştuğu, katılan mağdurenin sol eliyle aldığı bıçağı, adli raporda da belirtildiği üzere sanığın sağ üst kadranına vurarak onu yaraladığı, sanığın bıçak darbesi aldığı yeri tutması üzerine sanığı ayağıyla ittirip, şoför kapısının arkasındaki kapıyı açarak kaçtığı, beş on dakika mesafedeki bir kulübede bulunan tanıklar vasıtasıyla hastaneye gittiği anlaşılan olayda;

Sanığın gezme bahanesiyle katılan mağdureyi Tatvan ilçesine götürdükten sonra dönüş yolunda gece vakti aracı tenha bir yere çekip beyanlarıyla sabit olduğu üzere katılan mağdureye “Benim olacaksın. Bu gece seni bir yere bırakmayacağım.” şeklinde sözler söylemesi ve katılan mağdurenin kaçma ihtimalini azaltmak amacıyla uygun bir ortam hazırlaması, vites kutusunun yanındaki bölmeden çıkardığı bıçakla tehdit etmek suretiyle katılan mağdurenin aracın arka koltuğuna geçmesini sağlaması, aracın arka koltuğuna yatırdığı katılan mağdurenin pantolonunu çıkardıktan sonra vites kutusu üzerindeki bıçakla 04.10.2017 tarihli olay yeri inceleme raporunda belirtildiği gibi külodunu yan ve alt kısımlarından kesip çıkararak aracın içine atması ve cinsel organına dokunması, ardından kendi pantolonunu da indirerek cinsel organını çıkarması, sanığın pantolonunu çıkardığı esnada elinden bıraktığı bıçağı alan katılan mağdurenin kendisini savunmaya çalışması, bıçağı aldığı esnada sağ elinin kesildiğinin adli raporuyla doğrulanması, eylemlerine devam eden sanığa karşı sol eliyle bıçağı tekrar kavrayan katılan mağdurenin sanığı sağ üst kadranından bıçaklayıp onu üzerinden ittirerek araçtan kaçması ve sanığın belirtilen şekilde ortaya çıkan engel durumlar nedeniyle eylemine son vermek zorunda kalması hususları birlikte gözetildiğinde; sanığın katılan mağdureye yönelik sözleri ile dış dünyaya yansıyan eylemlerinin vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını açıkca ortaya koyduğu, ancak katılan mağdurenin, adli raporlara da yansıyan yaralanmalarından da anlaşılacağı üzere etkin direnmesi nedeniyle eylemini tamamlayamadığı anlaşıldığından, sanığın eyleminin bir bütün hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 06.07.2022 tarihli ve 22968-7549 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Ceza Genel Kurulunca ulaşılan sonuç ve mevcut tutuklama nedenlerinde herhangi bir değişiklik bulunmadığı gözetilerek sanığın tutukluluk hâlinin CMK’nın 100 ve devamı maddeleri uyarınca DEVAMINA,

4- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.11.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure …’ın suç tarihi itibarıyla 12 yaş 10 aylık olduğu ve Ankara Numune Hastanesi Plastik Cerrahi Servisinde yatılı olarak tedavi gördüğü,

Suç tarihi itibarıyla 44 yaşının içerisinde ve evli olan sanık …’ın ise Saray Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünde taşeron işçi olarak çalıştığı,

Mağdurenin 04.09.2007 tarihinde saat 20.00 sıralarında sanık tarafından cinsel istismara uğradığını nöbetçi hemşireye bildirmesi üzerine, nöbetçi hemşire ve nöbetçi doktor tarafından 05.09.2007 tarihinde saat 08.20’de tutanak düzenlenip durumun idari makamlara bildirildiği,

Nöbetçi doktor ve hemşire tarafından düzenlenen tutanağa göre; 04.09.2007 tarihinde saat 20.00’da mağdurenin refakatçilerle birlikte 113 numaralı odaya ağlayarak geldiği, 111-4 numaralı odada yatan…..’nin refakatçisi olan sanık tarafından sözlü ve fiziksel tacize uğradığını ağlayarak anlattığı, gece boyunca odada koruma altına alınan mağdurenin sabah saatlerinde de bahsettiği olayların gerçekleştiğini tekrarladığı,

Plastik cerrahi klinik şefi ve sorumlu hemşiresi tarafından düzenlenen tutanağa göre; 04.09.2007 tarihli akşam nöbetinde Başbakanlık Saray Çocuk Esirgeme Kurumundan kliniklerine yatırılan….. isimli hastanın yanında refakatçi olarak kalan kurum görevlisi sanığın, hastalardan birisine sözlü ve fiziksel tacizde bulunduğunun nöbetçi hemşire tarafından bildirilmesi üzerine mağdureyle yapılan görüşmede olayı anlatıp doğruladığı,

Kolluk tarafından düzenlenen tutanaklara göre; 111 numaralı odada kalan Ali Erol isimli şahıs ameliyat olduğundan, Şaban Yaşar ve refakatçisi Miraç Yaşar taburcu edildiğinden,…..’nin ise akli dengesi yerinde olmadığından ifadelerinin alınamadığı,

Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 05.09.2007 tarihli rapora göre; alkollü olmayan sanığın vücudunda travmatik lezyon saptanmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure … kollukta; 04.09.2007 tarihinde saat 13.00 sıralarında ismini Turgut olarak söyleyen sanığın kendisini yanına çağırması üzerine yanına oturduğunu, sanıkla konuşurken sanığın hastanedeki diğer bayanlara “Of mala bak, ne büyük g.. varmış” şeklinde sözler söylediğini, kendisine de “Seni çok seviyorum” diyerek bacaklarını ellemeye başladığını, “Ne yapıyorsun” diye tepki verdiğini, sanığın kendisini öpmeye çalışmasına karşın buna izin vermeyip odasına gittiğini, sanığın akşam saatlerinde “Dışarıda dolaşalım” diyerek kendisini yanına çağırdığını, kendisini kafeteryanın oraya götürdüğünü, kapalı olan kafeteryada kimsenin bulunmadığını, sanığa odasına gitmek istediğini söylediğinde kendisine “Şuradan tur atalım sonra gidelim” dediğini, dolaşırken kendisine yandan sarılarak göğüslerini ellediğini, boynundan öpüp “Seni çok seviyorum, tamam mı” dediğini, korktuğundan “Tamam” diyerek cevap verdiğini, oradan ayrılmak için bahaneler uydurup odasına gittiğinde yaşadığı olayı odada bulunanlara anlattığını, onların da nöbetçi doktor ve hemşireye haber verdiklerini,

Duruşmada; koridorda akşama doğru bir saatte sanığın kendisini öpmeye çalışması üzerine oradan uzaklaştığını, daha sonra gece vakti sanığın kendisini kantine çay içmeye davet ettiğini, kapalı olan kantinde kendisine kolunu atan sanığın boynundan öpmeye çalışıp göğüs bölgesini ellediğini, babasının yanına gideceğini sanığa söylediğinde önce “Beraber gidelim” sonra da “Yanlış anlar” dediğini, yukarıya çıkarak olanları arkadaşlarına anlattığını, çayı gündüz içtiklerini, gece gittiklerinde kantinin kapalı olduğunu, babasına olayı akşam söylemeyi düşündüğünü ancak arkadaşlarının “Bir kaza çıkar” diyerek söyletmediğini, sanığın koridordaki davranışlarını kimsenin görmediğini, kantinin de kapalı olması nedeniyle görenin olmadığını, akşama doğru gerçekleşen olaydan sonra bilemediği için gece tekrar sanıkla gittiğini, sanıkla odasında değil koridorda oturduklarını, kantinde hiç çay içmediklerini, kantine bir defa gittiklerini ancak kapalı olduğu için de etrafında dolaştıklarını,

Katılan … duruşmada; kızı olan mağdure hastanede yatarken kendisinin de refakatçi olduğunu, akşam gerçekleşen olayı sabahleyin hemşirelerden öğrendiğini, kendisine mağdurenin olayı hemşirelere ve koğuşta yatan arkadaşlarına söylediğinin ve ardından koruma altına alındığının anlatıldığını, olayı öğrendikten sonra yanına gelen sanığın kendisine “Hakkımda tutanak tutuldu, beni kurtar” demesi üzerine “Git oradan” şeklinde cevap verdiğini,

Tanık…. kollukta; plastik cerrahi servisinde hemşire olarak çalıştığını, 04.09.2007 tarihinde saat 20.00 sıralarında odalardan birinde rahatsızlanan hastanın tedavisi ile ilgilenirken mağdurenin yanında ismini bilmediği bir refakatçi ile odaya ağlayarak geldiğini, odada bulunan diğer bayan refakatçilerden birisine “Abla bana yardım edin, beni kurtarın” dediğini, kendisinin de durumun ne olduğunu sorduğunda sanık tarafından sözle ve fiziksel olarak tacize uğradığını anlattığını, mağdureye odasından ayrılmamasını söyleyip nöbet bitene kadar zaman zaman kontrol ettiğini, mağdure ile aynı odada kalan diğer hastaları da mağdure konusunda dikkatli olup ellerinden geldiğince göz altında tutmaları konusunda uyardığını, sabaha kadar hastane koridorunda gördüğü sanığı mağdurenin odasında görmediğini, nöbet çıkışı olayı tutanak ile üst makamlara bildirdiğini,

Duruşmada; yüzünde doğuştan ağır derecede lekeler bulunan mağdurenin zaman zaman hastanelerine yatarak cilt soyma ameliyatı olduğunu, mağdurenin kaldığı odada başka bir hasta ile ilgilenmek için bulunduğu sırada mağdurenin geldiğini ve bir hastanın refakatçisi tarafından rahatsız edildiğini söylediğini, ancak ayrıntısından bahsetmediğini, öpüldüğü ya da ellendiği şeklinde bir anlatımının olmadığını, hasta ile ilgilendiğinden mağdurenin ağlayıp ağlamadığını bilmediğini, sabah olayı sorumlu hemşireye anlattığını, serviste bulunması nedeni ile tanıdığı sanığın herhangi bir yanlış hareketini görmediğini, serviste bulunan mağdurenin babası olan katılan …’ye bir olay çıkar diye yaşananları söylemediğini,

Tanık….. kollukta; plastik cerrahi servisi 113 numaralı odada yatarak tedavi gördüğünü, 04.09.2007 tarihinde saat 19.30 sıralarında lavaboya gitmek için koridora çıktığında turuncu gömlekli ve açık renk kot pantolon giyen 160-165 cm boylarında, bıyıklı, hafif kabarık siyah saçlı, ellerinde siyah kına rengi olan 111 numaralı odada refakatçi olarak kalan sanığı koridorun başında mağdure ile birlikte yan yana gördüğünü, mağdure ile sanığın yürürken konuştuklarını, mağdureye taciz ve sarkıntılık yapıldığını görmeyip sadece mağdure ile sanığın koridorun başında yürüyerek geldiklerini gördüğünü, mağdurenin odaya geldiğinde sanığın kendisini taciz edip bacağını ve arkadan elini uzatarak göğsünü ellediğini söylediğini, olayı bizzat görmeyip sadece mağdureden duyduğunu, bir saat sonra yapılan tıbbi müdahalenin ardından odasına dönmek için tekerlekli sandalyeye oturacağı esnada sanığın kendisinin sol el bileğinden tuttuğunu, sanığı itelediğini, ardından kendisini sol koltuk altından tutmak isteyen sanığı yine itelediğini,

Tanık…. kollukta; plastik cerrahi servisinde asistan doktor olarak görev yaptığını, olay tarihinde akşam saat 22.00 sıralarında acil servisten bölüme döndüğünde nöbetçi hemşire tanık …. Ortaç’ın yanında bulunan mağdureye cinsel taciz ve elle sarkıntılık yapıldığını kendisine bildirdiğini, tacizde bulunan şahsı sorduğunda 111 numaralı odada yatan…..’nin refakatçisi olan sanığı gösterdiğini, mağdureye odasından çıkmamasını söylediğini, sanığın da o civarda dolaşmaması için nöbetçi hemşireye talimat verip acil servise gittiğini, gece saat 01.00 sıralarında bölüme dönüp hemşire ile görüştüğünde herhangi bir olumsuz durum bulunmadığı bilgisini aldığını, nöbet bitiminde de tutanak tutarak idari şefine bilgi verdiğini,

Tanık…. kollukta; 04.09.2007 tarihinden beri 113 numaralı odada tedavi gören çocuğunun yanında refakatçi olarak kaldığını, aynı odada kalan mağdureye yapılan taciz ve sarkıntılık olayı ile ilgili olarak herhangi bir şey görmediğini, odada bulunan diğer kişilerin bu konuyu konuşmaları sırasında olayı öğrendiğini, bunun üzerine sanığın kendisine de koridorda “Uf yavrum” diyerek sözle tacizde bulunduğunu anlattığını, hasta çocuğuyla ilgilendiğinden koridora fazla çıkmadığını,

Tanık….kollukta; 17.08.2007 tarihinden beri plastik cerrahi bölümünde hasta olarak yattığını, olay günü saat 21.00 ile 22.00 sıralarında mağdureyle sanığı koridorda dolaşırken gördüğünü, herhangi bir anormal hareket, taciz veya tacize benzer bir şey görmediğini,

Tanıklar…… kollukta; olayla ilgili herhangi bir bilgi ve görgülerinin bulunmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık … kollukta; Çocuk Esirgeme Kurumunda kalıp Numune Hastanesi Plastik Cerrahi Bölümü 111 numaralı odada tedavi gören…..’nin yanına 04.09.2007 tarihinde saat 09.30 sıralarında refakatçi olarak geldiğini, hastanın yanından pek ayrılmadığını, ancak sıkıntı çeken hastanın isteği üzerine hasta ile koridorda iki defa gezdiğini, aynı bölümde fakat başka odada kalan ismini karakolda öğrendiği mağdurenin odasına gitmediğini, koridorda dolaşırken de gördüğünü hatırlamadığını, sadece kendisi odadayken mağdurenin yanında iki kızla beraber dolaştığını gördüğünü, mağdureye sözlü ve fiziksel tacizde bulunmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, kendisine iftira atıldığını,

Duruşmada; olay tarihinde hasta refakatçisiyken odaya gelip kendisine “Sen kimin refakatçisisin” diyen mağdureye cevap verdiğini, herhangi bir şekilde taciz etmediğini, mağdureyle birlikte hastane içinde bir yere veya kantine gitmediğini, hastası bakıma muhtaç olduğundan yanından ayrılmasının mümkün olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini,

Savunmuştur.

Olay öncesinde sanığı tanımayan ve sanıkla arasında iftira atmasınını gerektirir bir neden veya husumet bulunmayan 13 yaşının içindeki mağdurenin aşamalarda istikrarlı şekilde, yatılı olarak tedavi gördüğü hastanede hasta refakatçisi olarak kalan sanığın olay tarihinde gece saatlerinde kendisini dolaşmaya çağırması üzerine dışarı çıktıklarında kendisine yandan sarılarak göğüslerini elleyip boynundan öptüğünü beyan etmesi, mağdurenin gece meydana gelen olayı hastaneye girer girmez görevli hemşire tanık ….’e ağlayarak anlatmasıyla olayın adli birimlere intikal etmesi, bu doğrultuda görevliler tarafından düzenlenen tutanak içeriklerinin mağdurenin anlatımlarını doğrulaması, sanığın eylemlerini gerçekleştiriş biçimi ile eylemler sırasında sanığın söylediği sözler yönünden tüm aşamalarda istikrar gösteren mağdure anlatımlarındaki iddianame konusu olmayan ilk eylem ile iddianameye konu ikinci eylemin gerçekleşme zamanlarına ilişkin farklı anlatımların olayın özüne ilişkin olmaması, iddianameye konu eylemden önce aynı gün sanığın benzer hareketlerine maruz kaldığını belirten mağdurenin gece sanığın daveti üzerine sanıkla birlikte kafeteryaya gitmesinin mağdurenin yaşı ile hastane ortamında yatılı olarak bir süreden beri tedavi görmesi birlikte değerlendirildiğinde bu tutumunun çelişkili davranış olarak kabulünün yerinde olmaması, mağdurenin yüzündeki lekelerin olayın gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin delil veya emare teşkil etmediği gibi mağdurenin sanığın kendisini yüzünden öptüğü yönünde bir iddiasının da bulunmaması ve bu kapsamda sanık savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğunun anlaşılması karşısında; olay tarihinde sanığın, Ankara Numune Hastanesi Plastik Cerrahi Servisinde yatarak tedavi gören mağdureyi gece saatlerinde dışarıya dolaşmaya çağırıp hastanenin kafetaryasına götürdüğü, kafeteryanın kapalı olması üzerine dolaşırlarken mağdureye yandan sarılarak göğüslerini elleyip, boynundan öpmek suretiyle atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde kabul edilmelidir.YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas Numarası: 2017/398 Karar Numarası: 2018/569 Karar Tarihi: 27.11.2018

Cinsel suçlarda sanığa itham edilen vücuda dokunma öpme sarılma cinsel sözler söyleme gibi sözlerin tanık beyanı ile doğrulatılması yoluna gidilmektedir. Ayrıca çelişkili anlatımlar ve hayatın olağan akışının hakim tarafından yorumlanma şekli de cinsel suçlarda verilen kararları etkilemektedir.

CİNSEL SUÇLARDA ÖNE ÇIKAN KONULAR ŞU ŞEKİLDE SIRALANABİLİR :

1. KAMERA KAYDI SES KAYDI OLUP OLMAMASI

2. MAĞDURUN İSTİKRARLI VE ÇELİŞKİLİ OLAN OLMAYAN ANLATIMLARI

3. SANIĞIN İSTİKRARLI BİR ŞEKİLDE SUÇLAMAYI REDDETMESİ

4. İFTİRAYA NEDEN OLAN HUSUMET

5.MAĞDURENİN OLAYDAN HEMEN SONRA OLAYI ADLİ MERCİLERE İNTİKAL ETTİRMESİ

İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.02.2014 gün ve 2013/466 – 2014/8 E. K. sayılı mahkumiyet hükmünün sanık müdafisi tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2016/7761 – 2019/11837 sayı ile “delil yetersizliği” sebebiyle bozulmasına ilişkin ilamına esas olayda sayın Daire çoğunluğu ile ihtilafımız suçun sübutuna ilişkindir. Hukuk düzeninde hüküm delile dayanılarak verilir. Delille belirli olmayan olay belirli hale gelir ve hüküm aşamasına ulaşılır. Delil yoluyla olayın belli hale gelmesi sübutun tesbiti konusunda kanaatten başka bir şey değildir. Ancak muhakemede deliller hiç bir zaman objektif muhakkaklığı, yani mutlak belirliliği göstermez. Dolayısıyla delillerin gösterdiği, objektif bakımdan bir ihtimalden ibarettir. İhtimalin belirli dereceye varması halinde kanaat söz konusu olur. Çünkü ihtimalin belirli bir dereceye varmasıyla şüphe yenilir ve kanaat oluşur. Ceza muhakemesinde maddi gerçeğin araştırılması sebebiyle her şey delil olabilir, elde edilen delillerle hakim, belli bir hususun sabit olduğu hakkındaki hükmünü tam bir inanışla ve kanaate vararak verir. Mevcut deliller bir insan olan hakimi ikna edecek surette olmalıdır. Çünkü yargılamanın esasında insan vardır. Aksi takdirde yargılamada insan unsurunu, vicdani kanıyı ortadan kaldırmak söz konusu olur, peşinden elektronik–bilgi çağında delillerin bilgisayarlara yüklenip, bilgisayarların hüküm vermesi beklenir. Bu itibarla ceza yargılamasında insan unsurunun en önemli objesi hakimdir. Çünkü delilleri takdir yetkisi hüküm verecek olan hakime aittir. Hakim hükmü ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (CMK 217/1) Vicdani kanaatin oluşmasında en zor karar verilen ceza davaları tanık, ek delil, olmayan sanıkla mağdurun yüz yüze olduğu zamanda oluşan suçlara ilişkin olanlardır. Bu suçlarda öncelikli deliller beyanlar olduğundan vicdani kanıya ulaşmak için sanık beyanlarındaki çelişkiler, aksak noktalar, olay ifade görüntüsünün eksikliği, mağdurenin veya mağdurun beyanlarındaki iddiasının olaya uygunluğu, çelişkisi olup olmadığı, sanık ile arasında husumet olup olmadığı, iftira atmayı gerektiren bir anlaşmazlık ihtimalleri değerlendirilerek vicdani kanıya ulaşılır. Bu izahat ışığında somut olay incelendiğinde; Mağdurenin sanığa ait iş yerinde suç tarihinden yaklaşık on beş gün kadar önce sekreter olarak işe başladığı, suç tarihinde iş yerinde çalışan diğer elemanların dışarıda işe gitmesi üzerine mağdure ile sanığın yalnız kaldığı, sanığın çay istemesi üzerine, mutfağa yönelen mağdurenin arkasından giden sanığın mağdurenin boynundan öperek sarıldığı, mağdurenin itirazı üzerine “çok güzelsin sana dayanamıyorum” dediği, mağdurenin sanıktan kurtulması üzerine mağdureye tekrar arkasından gelerek sarıldığı, tekrar kurtulan mağdurenin çantasını alarak iş yerinden ayrıldığı anlaşılmıştır. Sanık savunmasında suçlamayı inkar etmiş. Ücret konusunda anlaşamadıklarını bu sebeple mağdurenin iş yerinden ayrıldığını beyan etmiştir. Ayrılırken de 110-120 TL para verdiğini ancak buna ilişkin faturası olmadığını beyan etmiştir. Daha sonraki aşamalarda savunmalarını değiştirmiş, mağdurenin Laptop bilgisayar satmak istediğini ve almadığı için bu beyanlarda bulunduğunu belirtmiştir. Yukarıdaki ifadeler değerlendirildiğinde, mağdure evli, lise mezunu bir bayandır. Taraflar arasında iş başlangıcında sekreter olarak çalışma anlaşması yapılmış ve mağdure işe başlamıştır. Bu süreçte dosyaya yansıyan bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. Mağdure ile sanık arasında önceye dayalı bir husumet olmamıştır. Sanık mağdurenin işe başlamasından itibaren hafif dokunuşlarda bulunmuş olay günü de davaya konu eylemi gerçekleştirmiştir. Mağdure hemen tacizden sonra iş yerini terk etmiş ve ertesi gün şikayette bulunmuştur. Yukarıdaki açıklamalarda belirtildiği gibi hakim delillerle doğrudan temasa geçerek yüz yüze yargılamayı sözlü olarak yapıp delilleri denetleyip, delillerin içeriğine bakarak olayı öğrenmiş, tecrübelerine ve hukuki karinelere göre maddi olayı tesbit ederek hükmü kurmuştur. Kural olarak bu artık Yargıtayı bağlar. Ancak delil içeriği olayı açıklayamıyorsa Yargıtay bunu öğrenmek maksadıyla inceleyebilir. Bu kovuşturmada ise bu eksiklik Yargıtay Özel Dairesi tarafından tesbit edilmemiştir. Mahalli mahkeme davaya konu olayda; hükmünü kurarken mağdurenin beyanlarını samimi ve olaya uygun bularak vicdani kanaatini oluşturmuş, sanığın savunmalarındaki çelişkileri görmüş, savunmayı inandırıcı bulmamış ve sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir. Bu itibarla mahkemenin olay kurgusu ve hükmü isabetli olduğundan sayın çoğunluğun bozma kararına iştirak edilmemiştir. YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2016/7761 Karar Numarası: 2019/11837 Karar Tarihi: 21.10.2019

Özel hayatın gizliliğini ihlal
Madde 134- (1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(2) (Değişik: 2/7/2012-6352/81 md.) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.

Özetlenen dosya içeriğine ve temyiz edilen hükümle sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; sanıkla katılan arasındaki iletişimin yüz yüze gerçekleşmemesi nedeniyle TCK'nın 133/1. maddesindeki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun, sanığın, tarafı olduğu telefon görüşmelerini kaydetmesinden dolayı TCK'nın 132/1. maddesindeki haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının somut olayda gerçekleşmemesi karşısında, sanığın, katılanla aralarında geçen telefon görüşmesini gizlice kaydetmesi eylemi, TCK'nın 134/1. maddesindeki görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçu açısından ayrıca değerlendirilmelidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 21.05.2013 tarihli ve 2012/1270 esas, 2013/248 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlar dışında, karşı tarafın konuşmalarını gizlice kaydetmesi hukuka uygun kabul edilemez. İncelelenen dosyada; taraflar arasındaki telefon görüşmesinin içeriğinde yer alan ve cinsel taciz iddiasına konu olan konuşmaların söylenmesinde, sadece katılanın tutum ve davranışlarının etkili olmadığı, aksine, sanığın, sorduğu sorularla katılanın kendisi ile ilgili duygu ve düşüncelerini ortaya çıkaran sözler sarf etmesine katkıda bulunduğu, katılanın cinsel içerikli sözlerine hiçbir tepki göstermeksizin konuşmayı sürdürdüğü, katılanın “...Hayır, ben hiç istemiyorum dediğin anda, ben de tabi ki düşünmek durumundayım o zaman yani...” sözlerini de yanıtsız bırakarak, katılanla aralarındaki ilişkinin devamına zemin hazırladığı dikkate alındığında, katılan tarafından taciz edildiğini iddia etmesine rağmen başkalarına bu hususu açıklamak yerine en kısa sürede Cumhuriyet Başsavcılığı ya da ilgili kolluk makamlarına müracaat etmeyip, ancak katılanın kendisini şikayet etmesinden ve işten çıkarılmasından sonra katılan hakkında şikayetçi olan ve katılanın fiziksel olarak da cinsel tacizde bulunduğuna dair beyanlarından bilahare dönen sanığın, katılanla aralarındaki ilişkinin varlığını ve boyutunu anlamlandırmaya yönelik soruları üzerine katılan tarafından verilen yanıtlardan oluşan konuşmalar cinsel taciz olarak nitelendirilemez. Ayrıca, sanığın, kendi savunmalarında da açıkça belirttiği üzere, katılanla olan konuşmalarını kaydetme kararı alıp, bir hazırlık içerisine girmesi, sanığın cevapsız aramasından sonra katılanın sanığı araması ve sanığın sorduğu sorularla katılanı yönlendirmesi üzerine katılanın konuşmalarının gizlice kayda alınması karşısında, tesadüfen yapılan bir görüşme esnasında ve başka şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde değil, bir planlama dahilinde yapılan ses kaydı hukuka uygun kabul edilemez. Açıklanan nedenlerle sanığın, katılan tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç bulunmadığı halde, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, katılanın özel yaşam alanına girdiğinde kuşku bulunmayan konuşmalarını, onun bilgisi ve rızası dışında kaydetmesi nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 134/1. maddesinde tanımlanan görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı mahkumiyet hükmü kurulması gerekirken, dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçelerle sanığın beraatine karar verilmesi...” nedenine dayalı olarak bozulduğu ve mahkemece kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya bir ses alma cihazı ile kaydetme-görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçları açısından önceki verilen kararda direnildiği belirtilerek, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya bir ses alma cihazı ile kaydetme-görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal ve görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından ayrı ayrı 04.05.2017 tarihli beraat hükümlerinin kurulduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.11.2013 tarihli, 2013/50 esas, 2013/525 sayılı kararına ve süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi; bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak, bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak, bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni delillere dayanmak, ilk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak suretiyle verilen karar; özde direnme niteliğinde olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir. Dairemizin bozma ilamından sonra yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda önceki uygulama aynen benimsenmiş ise de; kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya bir ses alma cihazı ile kaydetme-görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçları açısından ilk kararda yer almayan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmasından dolayı yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, direnme kararının eylemli uyma olarak kabulü ile görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan kurulan hükmün yanı sıra kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya bir ses alma cihazı ile kaydetme-görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından kurulan hükmü temyizen inceleme görevinin de Dairemize ait olduğu belirlenerek yapılan incelemede: Sanığın, katılan tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç bulunmadığı halde, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, katılanın özel yaşam alanına girdiğinde kuşku bulunmayan konuşmalarını gizlice kaydetmesi ve içeriği özel konuşmaların kaydedildiği ses kaydını başkasına verip dinleterek katılanın bilgisi dışında ifşa etmesi nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 134/1 ve aynı Kanun'un 134/2. maddelerinde tanımlanan görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal ve görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından dolayı mahkumiyet hükümleri kurulması gerekirken, dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçelerle sanığın beraatine karar verilmesi, Kanuna aykırı olup,YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2017/10713 Karar Numarası: 2018/2242 Karar Tarihi: 28.02.2018

Sanık ve müştekiyle aynı okulda okuyan ve ikisini de tanıyan Tanık ...’ın “...sanığın müştekiyi evine kadar takip ettiğine 3 kez şahit oldum, sanık müştekiye benimle konuşmak zorundasın, herkese şans verdin, bana da vereceksin gibi sözler söylüyordu, müşteki sanıktan hoşlanmadığını söylüyordu...” şekilindeki beyanı ve olay günü önce müştekinin peşinden takip ederek evinin olduğu sitenin içine kadar girip müştekiyle konuşmak istemesi, müştekinin gitmesini söylemesine rağmen ısrarla gitmemesi, müştekinin kuzeninin müdahalesi üzerine olay yerinden ayrılıp bir müddet sonra arkadaşlarıyla birlikte tekrar müştekinin evinin bulunduğu siteye gelip ve tekrar müştekiyle konuşmak istemesi karşısında; sanığın üzerine atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde beraatine karar verilmesi, Kanuna aykırı ve O Yer Cumhuriyet Savcısı’nın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 31/10/2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi. YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2015/35248 Karar Numarası: 2016/16884 Karar Tarihi: 31.10.2016

Yapılan yargılama sonucunda Mahkemece, "Sanığın olay tarihinde katılan mağdureye Whatsapp telefon programından mesaj atarak 'senden hoşlandım mesaj bekliyom' diyerek cinsel taciz eylemini gerçekleştirdiği" şeklinde olayın gerçekleştiği kabul edilmiş, "Sanık savunmasında kendisinin... isimli başka bir arkadaşının olduğunu yanlışlıkla katılan ...'a mesaj attığını öne sürmüş ise de katılan ...'ın beyanında açıkça olayları ayrıntılı olarak anlattığı, sanığın bir defa değil birden fazla ısrarla katılana mesaj gönderdiği her ne kadar bu konuda katılanın soyut iddiasından başka delil olmasa da yerleşik Yargıtay kararlarına göre cinsel kimliğe yönelik suçlarda mağdurenin sanığa iftira atmasının ve mağdurenin suç uydurmasının hayatın olağan akışına uygun görülmediğinden katılan mağdurenin beyanlarına itibar edilmesinin gerektiği" gerekçesine binaen sanığın cinsel taciz suçundan dolayı 5237 sayılı Kanun'un 105 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca neticeten 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE Mahkemece sanığın telefonundan mesaj iletişim programı yoluyla katılan mağdurenin telefonuna 24.08.2015 tarihinde gece saat 02.45 sularında "Senden hoşlandım mesaj bekliyom" şeklinde mesaj gönderdiği olarak kabul edilen eyleminde anılan mesajda cinsel taciz içerikli sözünün bulunmaması nedeniyle olayda atılı suçun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyetine yönelik hüküm kurulması hususu hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir 4. Asliye Ceza Mahkemesinin, 10.06.2016 tarihli ve 2015/767 Esas, 2016/483 Karar sayılı kararına yönelik o yer Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, farklı gerekçe ile Tebliğname'ye uygun olarak oy birliğiyle BOZULMASINA, YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2021/17824 Karar Numarası: 2023/992 Karar Tarihi: 28.02.2023

Cinsel taciz suçlarında yargıtay kararlarında da görüleceği üzere sanık ve katılan arasındaki ilişki katılanın sanığa iftira atma konusunda bir eğiliminin olup olmaması katılanın rızası sanığın eyleminin ısrarlı bir şekilde birden fazla olup olmaması cinsel taciz suçunun oluşup oluşmamasında etkilidir.

Sanık ... hakkında mağdureler ...., ...., .... ve ....'ye yönelik nitelikli cinsel saldırı (dört kez), mağdure ....'ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı ve tüm sanıklar haklarında aralarında resmi evlenme olmaksızın evlenmenin dinsel törenini yaptırma (sanık ... için beş kez, diğer sanıklar için birer kez) suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince; Mağdure ....'nin aşamalardaki beyanlarında, sanık ile cinsel birliktelikleri sırasında organ sokma eyleminin gerçekleşmediğini ve halen bakire olduğunu ifade etmesi karşısında, sanığın mağdure ....'ye yönelik eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 102/1. maddesinde düzenlenip soruşturma ve kovuşturması şikayete tabi bulunan basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu ve mağdurenin sanıktan şikayetçi olmadığını beyan ettiği nazara alınarak vaki şikayet yokluğu nedeniyle anılan eylemle ilgili görülen kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması, Olayın meydana çıkış biçimi, mağdurelerin aşamalardaki beyanları, iletişimin dinlenmesine ilişkin görüşme dökümleri, savunma ile tüm dosya kapsamına göre; sanık ...'nın, beden veya ruh sağlığı bakımından kendilerini savunabilecek durumda bulunan mağdurelere yönelik eylemlerini cebir, tehdit veya mağdurelerin rızası dışında gerçekleştirdiğine dair delil bulunmadığından, mağdureler ...., ...., .... ile ....'ya yönelik nitelikli cinsel saldırı suçundan (dört kez) beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyetine hükmedilmesi, Sanıklar ...., ...., ...., ...., .... ile ....'ın üzerlerine atılı aralarında resmi evlenme olmaksızın evlenmenin dinsel törenini yaptırma suçunu düzenleyen 5237 sayılı Kanunun 230/5. maddesinin 10.06.2015 tarihli, 29382 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 27.05.2015 gün ve 2014/36 Esas, 2015/51 sayılı Kararı ile iptal edilmesi karşısında adları geçen sanıkların hukuki durumlarının yeniden tayin ve takdir edilmesi zorunluluğunun bulunması, Kanuna aykırı,  YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2016/4887 Karar Numarası: 2016/8588 Karar Tarihi: 19.12.2016

Sanığın, mağdure ile rızası dahilinde cinsel ilişkiye girdiğine dair savunması, mağdure beyanları, olayın intikal şekli ve süresi ile tüm dosya kapsamına göre sanığın mağdureyle rızasına aykırı olacak şekilde cinsel ilişkiye girdiği hususunda cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek yapılan değerlendirmede; dosya içerisinde yer alan Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama Araştırma Merkezinin 28.06.2011 tarihli raporunda, mağdure ... hafif derecede mental retardasyon olup buna bağlı olarak ruhsal bakımından kendisini savunamayacağı, işlemiş olduğu kasten öldürme suçu bakımından akli melekelerinin bulunmadığı, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunmadığı, cinsel saldırı suçu bakımından sahip olduğu mental kapasite ve psikopatoloji nedeniyle ruh sağlığının bozulmadığı, bu suç yönünden rıza açıklamaya ehil olmadığı ve 19.10.2011 tarihli raporda ise mental retardasyonun ilk bakışta başkaları tarafından anlaşılabileceği belirtilmesine rağmen bu raporlara dair herhangi bir irdeleme yapılmadan düzenlenen Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 25.12.2013 tarihli raporunda ise; " ... mağduru bulunduğu olaya ruhsal yönden mukavemetine engel olacak ve olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğini etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zekâ geriliği saptanmadığı, dolayısıyla; mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabileceği, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu, beyanlarına itibar edilebileceği, Yine ... yapılan muayenesinde ve dava dosyasının incelenmesinde (Depresif Bozukluk) tespit edildiği, ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan bu psikiyatrik bozukluğun iddia edildiği gibi bir cinsel saldırıya bağlı olarak gelişebileceği gibi, cinsel saldırı olmaksızın başka olay ve/veya olaylara bağlı olarak gelişen psikososyal stres ve çatışmalar sonucu da ortaya çıkabileceği, bunlar arasında Kurulumuzca ayırım yapılamadığı, Mahkemenizce cinsel saldırının gerçekleştiğinin subutu ve tespiti halinde, ruh sağlığındaki mevcut bozulmanın cinsel saldırıya bağlı geliştiğinin kabulünün uygun olacağının.." belirtilmesi karşısında, mevcut raporlar arasındaki çelişkinin giderilerek mağdure de olay tarihi itibariyle herhangi bir akıl hastalığı ya da zayıflığı bulunup bulunmadığı, kendisine karşı işlenen eylemin ahlaki kötülüğünü idrak edip edemeyeceği, fiile karşı mukavemete muktedir olup olmadığı, akıl hastalığı veya zayıflığı var ise bu durumun beden veya ruh bakımından kendisini savunmasına mani olacak mahiyet ve derecede bulunup bulunmadığı, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği, akıl hastalığı veya zayıflığının hekim olmayanlar ile çevresinde yaşayanlar ve kendisini tanıyanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı hususlarında Adli Tıp Kurumu Kanununun 15. maddesine göre Adli Tıp Genel Kurulundan nihaî rapor alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı, YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2017/261 Karar Numarası: 2017/2237 Karar Tarihi: 25.04.2017

İlk Derece Mahkemesince, ''Sanık ... ile katılanın olay tarihi olan 29.05.2022 tarihine kadar herhangi bir tanışıklığının bulunmadığı, olay günü gece saatlerinde katılanın arkadaşı olan sanık ... ve diğer arkadaşları ..., ... ve ... ile birlikte sanık ...'un evine gittikleri, şahısların birlikte alkol almaya başladıkları, katılanın alkol sebebiyle midesinin kötüleşmesi karşısında ...'un katılanı banyoya götürdüğü, katılanın ...'tan ...'yi çağırmasını istemesi üzerine ...'nin banyoya geldiği, katılanın mide rahatsızlığından ötürü kustuğu, ...'nin katılana duş aldırdığı, bu esnada ...'un da banyoda bulunduğu, sonrasında sanıkların katılanı ...'un yatak odasına götürerek yatağa yatırdıkları, katılanın sürekli kusması sebebiyle tekrar duş aldırdıkları, katılanın alkol alması ve sürekli kusması sebebiyle bitkin düştüğü, yataktayken sanık ...'un katılanın yanına yattığı, taraflar arasında katılanın rızası hilafına karşı koymasına karşılık gece ve sonrasında sabah saatlerinde olmak üzere iki kere cinsel birliktelik yaşandığı, katılanın olaydan bir gün sonra 31.05.2022 tarihinde sanık ...'un kendisine cinsel saldırıda bulunduğu, sanık ...'nin ise olayların yaşanmasında rolü olduğu iddiası ile sanıklardan şikayetçi olduğunun anlaşıldığı olay dahilinde, Katılanın, olay gecesi tanık ...'nın sanık ...'nin olay gecesi hep birlikte oturmaktalarken kendisinin ... ile birlikte olması için 500-TL üzerinden anlaştığını söylemesi ve iddianamede de sanık ...'nin katılanı sanık ... ile birlikte alkol etkisinde karşı koyamayacak şekilde olmasından faydalanarak yatağa yatırmak suretiyle iştirak iradesinde olduğunun belirtilmesi karşısında dosyada dinlenen ve olay günü aynı evde bulunan tanıklardan ... ve ...'in bahse konu edilen 500-TL alımı şeklindeki bir konuşmaya şahit olmadıklarını beyan etmesi, tanık ...'nın aşamalardaki tüm beyanlarında aralarında sanık ... yönüyle bir konuşmanın geçmediğini, kendi aralarında şakalaşma mahiyeti ile genelde bu şekilde sohbet ettiklerini beyan etmesi, tanık ...'nın olaya ilişkin bilgisinin salt katılanın aktardığı şekli ile oluşu, sanık ...'un tüm aşamalarda böyle bir olayın yaşanmadığını söyleyişi, sanık ...'nin de aşamalarda üzerine atılı suçlamaları kabul etmeyişi, mahkememizce kabul gören oluş dahilinde olay gecesi katılanın alkol etkisi ile kötüleşmesi neticesinde sanık ...'un kendisini banyoya götürmesine karşılık katılanın ...'yi çağırmasını istemesi, ...'nin bu şekli ile banyoya gelmesi hususları bir arada incelendiğinde her ne kadar sanık ... ve sanık ...'nin katılana yönelik cinsel saldırı eylemini fikir ve eylem birliği içerisinde işledikleri iddiası ile kamu davası açılmış olsa da yukarıda izah edildiği şekli ile TCK 37. Madde kapsamında müşterek faillikten söz edilebilmesi için suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem ile zaruretin göz önünde bulundurulması gerektiği nazara alınarak sanık ...'nin katılana yönelik cinsel eylem noktasında diğer sanıkla fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiğine ve yine aynı şekilde sanığın iddianame kapsamında TCK 39. Madde dahilinde yardım eden sıfatını haiz olduğuna dair de her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, maddi gerçeğe ulaşılması için kabul edilen "delilden sanığa" şeklinde gerçekleşen evrensel ceza yargılaması ilkesi gereği sanığın atılı suçu işlemediğine ilişkin delil ikame etme yasal yükümlülüğü altında bulunmadığının da kabulü ile birlikte "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi doğrultusunda sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesi gerektiğinden ve her ne kadar katılan vekilleri tarafından olay gününden bir gün önce katılanın gelmemesi sebebiyle tarafların planlarını değiştirdiği, tüm planın katılanın üzerine kurulu olduğu bu hali ile ...'nin de iştirak iradesi içerisinde bulunduğu ileri sürülmüş olsa da tüm dosya kapsamı ve bilhassa katılan beyanları dikkate alındığında sanık ...'nin sanık ...'u katılan ile bahse konu cinsel eylem yönüyle bir araya getirdiğine, eylemin öncesi ve sonrasında bu yönde bir harekette bulunduğuna veyahut sanığın eylemine TCK 39. Madde kapsamında yardım eden sıfatıyla katıldığına dair herhangi bir delil mevcut olmadığından katılan tarafın bahse konu iddiası da mahkememizce kabul edilmeyerek tüm dosya kapsamı itibariyle sanığın üzerine atılı suç yönünden 5271 sayılı CMK’nun 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar vermek gerekmiştir. Diğer taraftan, her ne kadar sanık ... tarafından aşamalarda daimi olarak taraflar arasında iki kere yaşandığı açıkça ikrar edilen cinsel birlikteliğin katılanın rızası ile gerçekleşmiş olduğu savunulmuş olsa da, sanık ile katılanın olay tarihi olan 29.05.2022 tarihinden öncesine dayalı herhangi bir tanışıklığının bulunmaması, olay sonrası sanık savunmaları ile katılan ve tanık beyanları bir arada değerlendirildiğinde dosyada katılanın olay günü tanıştığı sanığa iftira atmasını gerektirir herhangi bir husumet olgusunun, bu yönde bir beyanın veyahut delilin mevcut olmadığı, katılanın 29.05.2022 gecesi ve 30.05.2022 sabahı yaşandığını belirttiği olay bakımından 31.05.2022 tarihinde olay sıcaklığı ile şikayetçi olduğu, katılanın soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki tüm beyanlarının kendi içerisinde istikrarlı ve birbiri ile tutarlı bulunması, katılanın alkol etkisinde olduğunun taraf ve tanık beyanları ile doğrulanışı, sanık ...'un tüm aşamalarda katılana cinsel ilişki yaşayıp yaşamadığını defalarca sorduğunu ve katılanın istediğini belirtmesi üzerine cinsel ilişki yaşadıklarını belirtmesine rağmen sanık ...'un, sanık ...'nin ve dosya tanıklarının aşamalardaki beyanlarında da sabit olduğu üzere katılanın alkolün etkisi ile kötü durumda olduğunun açık olması, hatta sanık ...'nin de bu hususta kötü durumda olan katılanla ilgilendiğini, uyumaya gitmeden önce defalarca katılanı kontrol ettiğini belirtmesi, katılanın şikayetinde sanık ...'un eylemine karşı alkol etkisi ile tepki gösterirken vücudunu çizdiğini belirtmesi karşısında sanık ...'un 02.06.2022 tarihli ATK raporu ile sağ kolunda tırnak izi olabileceği değerlendirilen ve iyileşme sürecine göre rapor tarihinden en az 24 saat önce oluştuğu tespit edilen izleri soruşturma aşamasında piknikte olan çizikler olarak belirtmesine rağmen mahkememiz huzurunda bahse konu izleri daha önceki beyanları ile çelişmek suretiyle kedi tarafından yapılan çizikler olarak nitelendirmesi, sanık ...'un cinsel ilişkinin varlığını kabul etmesi karşısında aynı evde bulunan ve beyanlarında herhangi bir ses olsa duyabileceklerini beyan eden tanıkların bu beyanlarının olağan hayat akışına aykırı oluşu ve kendi içerisinde çelişkiye yol açması, sanık ...'un aşamalardaki savunmalarında olay örgüsünde çelişkili ve değişken ifadelere yer vermesi şeklindeki hususlar bir arada değerlendirildiğinde sanığın olay tarihi itibarıyla 18 yaşından büyük olan ve olayda alkol etkisinde bulunan katılana karşı katılanın rızası hilafına ve karşı koymasına karşılık cinsel saldırıda bulunduğu hususu mahkememizce her türlü şüpheden ari vicdani kanaat ile sabit bulunmuş ve sanığın TCK'nin 102/2. Maddesi uyarınca alt sınırdan ayrılmadan 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık ...'nin üzerine atılı suçtan beraat etmesi ve sanığın eylemini tek başına gerçekleştirdiği anlaşıldığından hakkında TCK 102/3-d maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın da ikrar etmiş olduğu hali ile eylemin gece ve sabah gerçekleşmesi karşısında bahse konu eylemlerin tek suça vücut verip vermeyeceğinin irdelenmesi neticesinde ise eylemin iki kere gerçekleşmiş olması, katılanın almış olduğu alkol etkisinde bulunmaya devam edişi, eylemlerin aralarında geceden sabaha şekilde bir zamanın geçmesi ve eylemlerin işleniş şekli bir arada değerlendirildiğinde bu hali ile eylemlerin aynı suç işleme kastı altında değişik zamanlarda gerçekleştiği anlaşıldığından verilen cezada zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle 1/4 oranında artırım yapılarak neticeten 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK 62. Maddede yer alan takdiri indirim nedenlerinin tetkiki neticesinde sanığın herhangi bir pişmanlığının bulunmadığı dikkate alınmak suretiyle mahkememizce hakkında takdiri indirim yapılmasını gerektirir herhangi bir sebep bulunmadığından TCK 62. Maddenin uygulanmamasına, sanığa verilen sonuç ceza miktarı gözetilmek suretiyle sanığın tutukluluk halinin devamına'' şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur. YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2023/3913 Karar Numarası: 2023/4394 Karar Tarihi: 19.06.2023

 

Anayasa mahkemesi vermiş olduğu bir kararda ;

Başvurucu; ceza yargılamasının makul sürede tamamlanmadığını, Mahkemenin tanık anlatımlarını, E.E.nin pişman olduğunu belirten 15/9/2012 tarihli mesajını, 23/11/2022 tarihinden itibaren her hafta psikolojik travma tedavisi gördüğüne ilişkin olarak Mor Çatı Kadın Sığınağı Vakfı tarafından düzenlenen evrakı ve tıbbi raporları görmezden gelerek karar verdiğini belirterek anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

18. Başvurucunun şikâyetinin özü, cinsel saldırı iddiası hakkında yürütülen ceza yargılamasının etkililiğine ilişkindir. Cinsel saldırı iddiasına yönelik eylemler, kötü muamele yasağı kapsamında inceleme yapılabilmesi için gerekli olan asgari ağırlık eşiğine doğası gereği ulaşır. Bu nedenle başvuru, kötü muamele yasağı kapsamında incelenmiştir

19. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

20. İnsan onurunun korunması amacıyla Anayasa’nın 17. maddesinin ilk fıkrasında maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı güvence altına alınmış; aynı maddenin üçüncü fıkrasıyla da kişilere işkence ve eziyet yapılması, kişilerin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulması yasaklanmıştır. Bu yasak için herhangi bir istisnanın kabul edilmemesi ve Anayasa’nın 15. maddesinde savaş, seferberlik veya olağanüstü hâllerde de maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağının ifade edilmesi yasağın mutlak niteliğini ortaya koymaktadır. Bununla birlikte yasak, tüm kötü muamele durumlarını kapsamaz. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi, asgari bir ağırlık derecesine (ciddiyet seviyesine) ulaşmasına bağlıdır. Asgari ağırlık derecesine ulaşılıp ulaşılmadığı, görecelidir ve somut olayın koşullarının değerlendirilmesiyle belirlenir. Yapılacak değerlendirmede muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi etkenler önem taşır. Bu etkenlere ardındaki kasıt veya saik ile birlikte muamelenin amacı da eklenebilir. Ayrıca gerilimin ve duyguların yükseldiği atmosfer gibi muamelenin yapıldığı bağlam da dikkate alınması gereken diğer bir etkendir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§ 80, 83; Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, §§ 72, 74, 75; K.K. [GK], B. No: 2020/34532, 29/5/2024, § 26).

21. Anayasa’nın 17. maddesi, devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen Anayasa’nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete birtakım negatif ve pozitif yükümlülükler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50; Fatma Akın ve Mehmet Eren [GK], B. No: 2017/26636, 10/11/2021, § 82). Pozitif yükümlülükleri kapsamında devlet; bireyleri, diğer bireyler tarafından yapılanlar da dâhil olmak üzere, kötü muameleye karşı korumak için hukuki ve fiilî tedbirler almakla ödevlidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82; R.K., B. No: 2013/6950, 20/4/2016, §§ 74, 75). Özellikle çocuklar ve savunmasız bireyler etkili bir şekilde korunmalıdır (Z.C. [GK], B. No: 2013/3262, 11/5/2016, §84). Koruma ödevi en ciddi durumlarda ceza hukuku hükümlerinin yürürlüğe konulması ve bunların uygulamada da etkili bir şekilde uygulanması yoluyla bireyleri maddi ve manevi bütünlüklerinin ihlallerinden yeterli şekilde korumak için yasal bir çerçeve oluşturulmasını gerektirir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Z.C. § 56; yaşam hakkı yönünden yapılan kısmen benzer değerlendirmeler için bkz. İpek Deniz ve diğerleri, B. No: 2013/1595, 21/4/2016, § 149; T.A. [GK], B. No: 2017/32972, 29/9/2021, § 135). Koruma ödevi ayrıca yetkililerin bir kişiye yönelik gerçek ve yakın bir kötü muamele tehlikesini bildikleri veya bilmelerinin gerektiği durumlarda bu tehlikenin gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirler almalarını da gerektirir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82; R.K., § 74). Bununla birlikte özellikle insan davranışlarının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlem veya yürütülecek faaliyet tercihi dikkate alındığında koruma yükümlülüğünün kamu makamları üzerinde aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanması mümkün değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 53; R.K., § 76).

22. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usuli bir yönü de vardır. Bu usul yükümlülüğü, savunulabilir nitelikteki her kötü muamele olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve kamu görevlilerinin veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki filleri nedeniyle hesap vermelerini sağlamaktır. Kötü muamelenin kasten yapıldığının ileri sürüldüğü durumlarda iddia hakkında ivedilikle bir ceza soruşturması başlatılmalıdır. Ceza soruşturmasının Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği şekilde etkili olduğunun kabul edilebilmesi için soruşturmada olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek tüm deliller toplanmalıdır. Dahası soruşturma süreci gerektiği ölçüde kamu denetimine açık olmalı, mağdur soruşturmaya etkili şekilde katılabilmeli vesoruşturmada makul bir özen ve süratle hareket edilmelidir. Yetkililer, soruşturmayı sonlandırmak için aceleci davranmamalı ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25; Cezmi Demir ve diğerleri, §§ 110-112, 114-117; Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 101-103).

23. Olası cezai sorumluluğun tespiti adına yürütülen soruşturma sonrasında kovuşturma evresine geçilmiş ise bu aşamanın da Anayasa’nın 17. maddesinin gereklerine cevap verebilecek nitelikte olması gerekir (Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 30; Fatma Akın ve Mehmet Eren [GK], B. No: 2017/26636, 10/11/2021, § 100).

24. Başvurucu, yalnızca başvuruya konu edilen ceza yargılaması sürecinin etkisizliğinden yakındığından inceleme kötü muamele yasağının usul boyutu kapsamında yapılmıştır.

25. Başvurucu; bir süredir duygusal arkadaşlık yaşadığı E.E.nin olay tarihinde kendine cinsel saldırıda bulunduğunu iddia etmiştir. E.E., başvurucunun rızasıyla cinsel ilişkiye girdiklerini, başvurucunun pişmanlık duyarak kendisini suçladığını savunmuştur. Olay tarihinde başvurucu ile E.E. arasında cinsel ilişki yaşandığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

26. Başvurucu, şikâyet dilekçesi ekinde genital muayenesinde saptanan görünümün aktardığı akut cinsel saldırı öyküsü ile uyumlu olduğuna dair İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalının 4/2/2013 tarihli raporunu sunmuştur.

27. Başsavcılıkça, başvurucu ve şüphelinin ifadeleri alınmıştır. Ayrıca, 4/2/2013 tarihli rapordaki tespitin başvurucunun cinsel saldırıya maruz kaldığının göstergesi olup olamayacağına dair ek rapor alınmıştır. Ek raporda, genital bölgede büyük dudakların iç kısmında saptanan noktasal kanama ve himenal kenardaki ödemli ve şiş görünümün akut cinsel saldırı bulgusu olarak değerlendirilebileceği görüşü bildirilmiştir. Başsavcılıkça yapılan soruşturma neticesinde şüpheli E.E. hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından dava açılmıştır.

28. Kovuşturma aşamasında tanıklar dinlenmiş, başvurucunun cinsel saldırı eylemi sonucunda beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumundan rapor alınmıştır. Yapılan yargılama sonucunda başvurucunun iddialarından başka kesin, somut ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçesiyle beraat kararı verilmiştir.

29. Elbette soruşturma veya kovuşturma sürecinin sonunda eksiksiz toplanan deliller analiz edilirken değerlendirmeye esas alınmaması gerekli görülenler değerlendirme dışı bırakılarak bir sonuca ulaşılabilir. Anayasa Mahkemesinin yargı makamlarının delil değerlendirmesine ve hukuki yorumlarına müdahale etmesi kural olarak düşünülemez ise de delillerin analizi sonucu ulaşılan sonuçlar Anayasa’da güvence altına alınan temel hakları (somut olayda kötü muamele yasağını) işlevsiz hâle getirecek mahiyette olmamalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. S.B. ve diğerleri, B. No: 2016/59765, 17/6/2020, § 45).

30. Somut olayda, İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalından alınan ek raporda (bkz. § 7) başvurucunun genital muayenesindeki görünümün akut cinsel saldırı bulgusu olarak değerlendirilebileceği görüşü bildirilmiştir. Başvurucu tarafından sunulan belgelere göre başvurucu 2012 yılı Kasım ayından beri düzenli olarak bireysel psikoterapi görmektedir (bkz. § 8). Özel bir hastahanenin psikiyatri formuna göre de başvurucu, muayeneyi yapan doktora erkek arkadaşının cinsel saldırısına maruz kaldığını söylemiştir (bkz. § 8). Ayrıca sanık olaydan sonra başvurucunun cep telefonuna pişman olduğunu ifade eden bir mesaj göndermiş (bkz. § 3/iv), yargılama aşamasında dinlenen tanıklar da başvurucunun beyanlarıyla uyumlu bir şekilde başvurucu ile olayın hemen ertesi günü yaptıkları görüşmeleri ve izlenimlerini aktarmıştır (bkz. § 10). Buna rağmen Mahkeme başvurucunun iddialarını destekleyen bu delilleri hiç tartışmamıştır. Oysa Mahkeme sanığa atfedilen suçla ilgili bir sonuca varmadan önce söz konusu delilleri açıkça tartışmalı ve aksi kanaate varırsa nedenleriyle bu nedenleri destekleyen delilleri tereddüt yaratmayacak şekilde izah etmeliydi. Ayrıca yürütülen yargılamanın bu denli uzaması için haklı bir neden bulunmamasına rağmen başvurucunun şikâyetiyle ilgili soruşturma ve kovuşturma süreci sekiz yılı aşan bir sürede sonuçlandırılmıştır. Bu bakımdan başvuruya konu edilen yargılamanın makul bir özen ve süratle yürütüldüğü de söylenemez.

31. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.(Başvuru Numarası: 2021/45041)