Bu makalede ceza yargılamasında soru sorma hakkı ve delil tartışması incelenecektir.

Duruşmanın başlaması
Madde 191 – (1) Sanığın ve müdafiinin hazır bulunup bulunmadığı, çağrılmış tanık ve bilirkişilerin gelip gelmedikleri saptanarak duruşmaya başlanır. Sanık, duruşmaya bağsız olarak alınır. Mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın başladığını, iddianamenin kabulü kararını okuyarak açıklar.
(2) Tanıklar duruşma salonundan dışarı çıkarılırlar.
(3) Duruşmada, sırasıyla;
a) Sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır,
b) (Değişik: 24/11/2016-6763/29 md.) İddianame veya iddianame yerine geçen belgede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesi anlatılır,
c) Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 147 nci maddede belirtilen diğer hakları bildirilir,
d) Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır.

Delillerin tartışılması
Madde 216 – (1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.
(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir. (Ek cümle: 15/8/2017- KHK-694/148 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/143 md.) Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez.
Delilleri takdir yetkisi
Madde 217 – (1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.

Hukuka kesin aykırılık hâlleri
Madde 289 – (1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.
b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.
c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip
hâkimin hükme katılması.
d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.
e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.
f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi.
g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.

Doğrudan soru yöneltme
Madde 201 – (1) Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir.
(2) Heyet halinde görev yapan mahkemelerde, heyeti oluşturan hâkimler, birinci fıkrada belirtilen kişilere soru sorabilir.

Ceza yargılamasında delil sanığın suçunun ispatında ya da beraat etmesinde kullanılan bir vasıtadır. Delil ile ilgili önemli olan konu delilin hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş olmasıdır. CMK madde 216/1 de dikkat çeken cümle şudur: delil tartışmasında sanığa ve sanık müdafine söz hakkı tanınırken aynı söz hakkı katılana ya da vekiline de tanınarak usul yerine getirilmiş olur bir başka anlatımla sadece katılan ya da vekilinden birine delil tartışmasında söz hakkı tanınması yeterli görülmüştür. Ayrıca ceza yargılamasında verilen karar ile ilgili hükmün gerekçesi de ancak duruşmaya getirilen ve tartışılan delillere dayandırılabilir. Delil tartışması sadece katılana , vekiline , sanığa , müdafine , ya da savcıya ne diyeceğini sormak demek değildir. Delil tartışmasında ortaya atılan iddialar ve savunmalar da resen araştırma ilkesi gereği araştırılmalıdır. Sanığın susma hakkı olduğunu ve kendisine sorulan sorulara cevap vermeme hakkı olduğu unutulmamalıdır. Bu husus CMK madde 147/1-e de ve CMK madde 191/3-c deaçıkça ifade edilmiştir. Bu 2 norm ceza yargılamasında kovuşturma evresinde sanığın kanuni haklarını gösteren 2 ibaredir.

İfade ve sorgunun tarzı
Madde 147 – (1) Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.
c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek
durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
d) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.
e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.
f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri
sürmek olanağı tanınır.
g) İfade verenin veya sorguya çekilenin kişisel ve ekonomik durumu hakkında bilgi alınır.
h) İfade ve sorgu işlemlerinin kaydında, teknik imkânlardan yararlanılır.
i) İfade veya sorgu bir tutanağa bağlanır. Bu tutanakta aşağıda belirtilen hususlar yer alır:

1. İfade alma veya sorguya çekme işleminin yapıldığı yer ve tarih.
2. İfade alma veya sorguya çekme sırasında hazır bulunan kişilerin isim ve sıfatları ile ifade veren veya sorguya çekilen kişinin açık kimliği.
3. İfade almanın veya sorgunun yapılmasında yukarıdaki işlemlerin yerine getirilip getirilmediği, bu işlemler yerine getirilmemiş ise nedenleri.
4. Tutanak içeriğinin ifade veren veya sorguya çekilen ile hazır olan müdafi tarafından okunduğu ve imzalarının alındığı.
5. İmzadan çekinme hâlinde bunun nedenleri.

 Sanığın, 13/11/2012 ve 06/02/2013 tarihli dilekçelerle kendisine baro tarafından bir müdafii atanmasını talep ettiğinin, mahkemece barodan bir müdafii tayini istemek yerine soruşturma aşamasında sanığa zorunlu müdafii olarak atanan Av. ...'a duruşma gününün tebliğ edildiğinin, ancak adı geçen müdafiin, duruşmaları takip etmediğinin anlaşılması karşısında; soruşturma aşamasında sanığın müdafiiliğini üstlenen avukatın iddianame tanzimi ile görevinin sona ermesi nedeniyle mahkemece sanığa 5271 sayılı CMK'nın 150/1. maddesi uyarınca barodan bir müdafii tayini istenmesi gerekirken ve usulüne uygun bir görevlendirmenin yapıldığı düşünülse dahi, adı geçen müdafii duruşmada hazır bulunmadığından, aynı Kanun'un 151/1. maddesine göre, mahkemece derhal başka bir müdafii görevlendirilmesi için gerekli işlemin yapılması gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla müdafiinin yokluğunda hüküm kurulmak suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması, Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı diğer yönleri incelenmeyen hükmün istem gibi BOZULMASINA, 12/06/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2014/37635 Karar Numarası: 2017/6792 Karar Tarihi: 12.06.2017

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04/02/2014 tarih ve 2013/8-112; 2014/38 E. K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 5271 sayılı CMK’nın 176/1. maddesinde iddianamenin çağrı kağıdı ile birlikte sanığa tebliğ edileceği hükme bağlanmış, aynı maddenin son fıkrasında da iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunması gerektiği belirtilmiştir. CMK’nın “İfade ve sorgunun tarzı” başlıklı 147. maddesinin 1. fıkrasında; “Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde şu hususlara uyulur: Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür. Kendisine yüklenen suç anlatılır” denilmek suretiyle, sorguya çekilmeden önce sanığa yüklenen suçun anlatılması gerektiği vurgulanmıştır. Aynı kanunun “Duruşmanın başlaması” başlıklı 191. maddesinin 3. fıkrasında ise; “Duruşmada, sırasıyla; sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır, iddianame veya iddianame yerine geçen belge okunur, sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 147. maddede belirtilen diğer hakları bildirilir, Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır” düzenlemelerine yer verilerek, sanığın sorgusu yapılmadan önce iddianamenin veya iddianame yerine geçen belgenin okunması gerektiği belirtilmiştir. AİHS’nin 6/1. maddesinin 1. cümlesinde; “Herkes, gerek medeni hak veya yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir…” Aynı maddenin 3. fıkrasında ise; “Her sanık en azından aŞU haklara sahiptir: Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek…” hükümleri yer almaktadır. Adil yargılama; yalnızca davanın erken sonuçlandırılması olmayıp, sanık ile katılana tüm haklarını tamamen kullanma imkanı sağlanarak yargılamanın en az giderle ve en kısa zamanda sonuçlandırılması olduğundan, modern hukuk sistemlerinde sözlülük, doğrudanlık ve yüzyüzelik ilkeleri kabul edilmiştir. Kanun koyucu da, CMK’nun 176. maddesinde iddianamenin çağrı kağıdı ile birlikte sanığa tebliğini ve savunması hazırlanmasına imkan sağlanmak üzere tebliğ ile duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunmasını öngörmüş, ayrıca 191. madde ile sanığın üzerine atılı suçu ayrıntılarıyla öğrenmesi ve savunma hakkını en iyi şekilde kullanması için iddianamenin okunması zorunluluğunu getirmiştir. Sözkonusu düzenlemeler savunma ve yapılan isnadı öğrenme hakkı kapsamında olup, sanığın hakkındaki suçlamalardan haberdar olması ve daha etkili savunma yapması amaçlanmaktadır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.06.2013 gün ve 1401-277 sayılı kararında da benzer hususlara işaret edilmiştir. Bu hukuksal bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; 02/10/2012 tarihinde düzenlenen iddianamenin sanığa tebliğ edilmediği ve hakkında çıkartılan yakalama emrine istinaden duruşmaya çıkartılan sanığın savunması alınmadan önce iddianame, yakalama emri veya eklerinin okunmadığı anlaşıldığından, iddianameden haberdar olmayan ve savunması alınmadan önce de iddianame kendisine okunmamış olan sanığın savunma hakkının sınırlandırılması suretiyle CMK’nun 191/3-b maddesine aykırı davranılması, Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca, sair yönleri incelenmeyen hükmün BOZULMASINA, 08/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi YARGITAY 15. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2014/23557 Karar Numarası: 2017/10237 Karar Tarihi: 08.05.2017

CMK madde 201 uyarınca soru sorabilecek kişiler Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; Heyet halinde görev yapan mahkemelerde, heyeti oluşturan hâkimler, şeklinde sıralanmıştır. Ayrıca Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Soru sorabilecek kişiler hakim savcı avukat sanık ve katılandır. CMK madde 201 de soruların sorulacağı kişiler sanık , katılan , tanık, bilirkişi ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilerdir. CMK madde 201 uyarınca ceza yargılamasında soru soracaklar ve soruların sorulacağı kişiler net bir şekilde sayılmıştır. Söz konusu kişiler dışında bir kimseye soru sorulması ya da soru sorulmasına izin verilmesi hukuka aykırı olacaktır. Kanatimizce duruşmaya çağrılan diğer kişilerden kast edilen açılan kamu davası gereği yargılamaya beyanı ile olumlu ya da olumsuz anlamda katkı sağlayacaklar kimselerdir.

İlk Derece Mahkemesince, başvurucular tarafından talep edilen dijital deliller üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmamasına veya bu delillere ilişkin imajların verilmemesine gerekçe olarak, söz konusu dijital delillerde bulunan belgelerin devletin güvenliğine ilişkin bulunması ve bu belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması halinde güvenlik zafiyeti doğacak olması gösterilmiştir (bkz. §§ 18-22). Mahkeme ayrıca, bilirkişi raporunun kesin delil olmadığını ifade eden kararında “Ceza yargılamasında hâkim (mahkeme) önüne gelen delilleri serbestçe takdir eder. Ceza Muhakemesi Kanunu anlamında da bilirkişi kesin delil olarak sayılmamıştır. Bu nedenle CMK. 161. maddesi anlamında Adli Kolluk sayılan Emniyet Müdürlüğü mensubu olan polislerin soruşturma safhasında Bilişim Şubesi aracılığıyla elde edilen dijital delillere ilişkin yukarıda yine dijital delillere ilişkin teorik anlatımda sözü edilen yazılımları kullanarak el konulan dijital delillerin çözümlemesini ve raporlamasını yapmış olmaları karşısında ulaşılan sonuç mahkememizce… yeterli kabul edilmiş, bu sebeple ….yeniden bilirkişi incelemesine başvurmaya gerek duyulmamıştır” (gerekçeli karar, s. 396) açıklamalarına yer vermiştir.

60. İlk Derece Mahkemesi, yukarıda belirtildiği üzere başvurucuların, bilirkişi incelemesi yaptırılması veya imajlarının verilmesi talebini reddetmiştir. AİHM içtihatlarında da ortaya konulduğu gibi adil yargılanma hakkının temel unsurlarından biri olan “silahların eşitliği” ilkesi, iddia makamının tanık veya bilirkişileri ile sanıkların tanık ve bilirkişilerinin duruşmalarda eşit muameleye tabi tutulmasını gerektirir (bkz. Bönısch/Avusturya, B. No:  8658/79, 6/5/1985, §§ 32-33).

61. Hem cezai, hem de cezai olmayan davalarda uygulanan silahların eşitliği ilkesi, taraflara, talep ve açıklamalarını diğer tarafa nazaran dezavantajlı olmayacak şekilde ileri sürebilmeleri için makul bir fırsat verilmesini gerektirir (Kress/Fransa, B. No:  39594/98, 7/6/2001, § 72). Bu gerekliliğin bir sonucu olarak AİHS’de bilirkişilerin mahkeme önünde dinlenmesi ile ilgili özel bir hüküm bulunmamasına karşın AİHM, bilirkişilik kurumunu, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde yer alan tanık dinletme hakkından yola çıkarak “silahların eşitliği ilkesi” ile bağlantı kurarak değerlendirmiştir (bkz. Bönisch/Avusturya, B. No: 8658/79, 6/5/1985, § 32; Brandstetter/Avusturya, B. No: 11170/84, 12876/87, 13468/87, 28/8/1991, § 42).

62. Ceza yargılamasının temel amacı maddi gerçeği, temel hak ve hürriyetler ile hukukun öngördüğü usule uygun bir biçimde ortaya çıkarmaktır. Bu amaca uygun olarak yargılama makamının önüne getirilen delillerin ve buna dayanan isnadın çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak tartışılması gerekir.

63. Ceza davalarında adil yargılamanın temel unsuru olarak silahların eşitliği ilkesi, yargılama faaliyetinde iddia makamı ile sanığın eşit imkânlara sahip olmaları anlamına gelir. İddia makamı, ceza davalarında bütün bir devlet mekanizmasını arkasına almakta olduğundan, silahların eşitliği, sanığın, savunma hakkının temel bir güvencesi olmaktadır. İlke gereği savunma ile iddia makamı eşit şartlarda davasını hazırlama ve sunmada aynı imkânlara sahip olmalıdır. Silahların eşitliği ilkesi, ceza yargılamasında asgari olarak, iddia makamı tarafından gösterilen ve edinilen maddi bilgilerin açıklanmasını, dava dosyasının incelenmesi konusunda iddia makamıyla savunma arasında bir farkın gözetilmemesini gerekli kılar.

64. Silahların eşitliği ilkesi kapsamında, mahkeme önünde cereyan eden yargılama sürecinde davanın tarafları arasında, sahip olunan hak ve yükümlülükler bakımından tam bir eşitlik sağlanmış olmalı ve bu eşitlik, yargılama süresince de devam etmelidir. Yargılama sürecinde yapılan her türlü usuli işlem, delil ve karşı delil sunma, iddia ve karşı iddiada bulunma gibi hususlar da silahların eşitliği ilkesine uygun olarak gerçekleştirilmelidir. Silahların eşitliği prensibi, ceza yargılamasında sanığın aleyhine bir hukuki durumun yaratılmamasını da kapsamaktadır.

65. Dava dosyasına sunulan belgelerin incelenmesi ve bu belgelerden suret alınması, mahkemenin kararına dayanak oluşturduğu bilirkişi raporlarına ulaşılması ve bunları edinme fırsatının tanınmış olması, keza yargılamanın taraflarından birinin ileri sürdüğü delillere ve belgelere karşı diğer tarafa itiraz etme, görüş açıklama ve bu delilleri çürütme, ayrıca karşı delil gösterme hakkının tanınması silahların eşitliği ilkesinin bir gereğidir.

66. Silahların eşitliğinin denetlenmesinde esas olan, eşitlik denetimine konu olan işlemin yargılamadaki önemidir. AİHM, silahların eşitliği ilkesine uyulup uyulmadığını denetlerken somut olayda şikayet konusu eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakmaktadır (bkz. Kremzov/Avusturya B. No: 12350/86, 21/9/1993, § 75). Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğabilmektedir (bkz. De Haes ve Gijsels/Belçika B. No: 19983/92, 24/2/1997, § 58).

67. Başvuru konusu olayda İlk Derece Mahkemesi, başvurucular tarafından duruşmada hazır edilip dinletilen uzman görüşüne itibar etmemiş, buna karşılık Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma sırasında kolluk mensuplarına yaptırılan inceleme raporlarının tümüne itibar ederek kararını vermiştir (gerekçeli karar, s.400 v.d.). Başvurucular, soruşturma evresinde dijital deliller üzerindeki araştırma ve incelemelerin eksik olduğunu ve olayı aydınlatmaya yeterli olmadığını, kendileri tarafından ileri sürülen talep ve beyanlara ise hiç itibar edilmediğini ileri sürerek yargılamanın temelini oluşturan ve ceza almalarına neden olan dijital delillere ilişkin olarak Mahkemeden bilirkişi raporu aldırılması talebinde bulunmuşlardır. İlk Derece Mahkemesi, bu talebi,“CMK, bilirkişi mütalaasını açıkça delil olarak kabul etmediğinden bilirkişi görüşüne rağmen bilginin, özünde devlet sırrı olup olmadığını belirlemek, bunların içeriğini gerekirse bilirkişi mütalaası ile öğrendikten sonra hâkimlik mesleğinin genel ve hukuki bilgisi ile çözülmesi olanaklı olan bir konudur. Ancak, son kararı hâkim veya mahkeme hukuki ve mesleki bilgisi ile, madde düzenlemesinin lafzından çıkarılan özünde devlet sırrı tanımına göre bilgi, belge veya şeyin özünde devlet sırrı olup olmadığına kendisi karar verecektir” gerekçesi ile reddetmiştir (gerekçeli karar, s.405).

68. Anayasa Mahkemesinin görevi herhangi bir davada bilirkişi raporunun gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Savunma makamının tanık dinletme talebinin gerekliliği ya da bilirkişi raporu benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derece mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir (Aynı yönde AİHM kararı için bkz. S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44).

69. Buna karşın Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafından savunma kapsamında talep edilen suçlamaya konu dijital delillerin imajlarının verilmesi veya bu belgeler üzerinde bilirkişi raporu alınması talebinin reddi kararının da sanığın haklarını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul çerçevesinde verilip verilmediğini inceleme yetkisine sahiptir.

70. Başvurucular, Cumhuriyet Savcısınca emniyet mensuplarına yaptırılan incelemelerin eksik olduğunu ve olayı aydınlatmaya yeterli olmadığını, kendileri tarafından duruşmada dinletilen uzman raporuna da itibar edilmediğini ileri sürerek yargılamanın temelini oluşturan dijital delillerin sıhhati konusunda Mahkemenin bilirkişi raporu aldırması talebinde bulunmuşlardır. İlk Derece Mahkemesi, “Dijital delillerin sanıkların ev veya iş yerlerinde usulüne uygun yapılan ve kamera görüntüleri ile desteklenen aramalar sonucunda ele geçirilmiş olması nazara alındığında delillere sonradan ilave yapıldığı ya da olay yerine daha önceden konulduğu ile ilgili iddiaları destekleyen bir bulgu bulunmadığından bu savların dayanaksız olduğu sonucuna varılmıştır” gerekçesiyle bilirkişi raporu alınmasına gerek bulunmadığına karar vermiştir (gerekçeli karar, s. 396).

71. Sanıklara isnat edilen eylemlerin esas olarak bilgisayar programlarıyla oluşturulmuş belgelere (CD, DVD, flash bellek, harici disk gibi) dayanması, bu belgelerin içeriklerinin maddi olay ve olguları yansıttığının ve gerçek olduklarının Mahkemece kabul edilmesi, 16/12/2011 tarihli celsede dinlenen uzman beyanında, bu verilerin müdahale edilebilir nitelikte olduğunun belirtilmiş olması, (gerekçeli karar, s. 396) bilirkişiye başvurulmasının ve bir heyet tarafından verilecek raporların maddi gerçeğe ulaşmada önemsiz olduğu söylenemez.

72. Dijital deliller üzerinde yapılacak teknik incelemenin suçların sübutu ve sanıkların bu suçlarla ilgisinin tespiti bakımından belirleyici olabileceği açıktır. Başvurucunun, dijital delillerin içindeki belgelerin kendisi tarafından oluşturulmadığı ve temin edilmemiş olduğu iddiası karşısında bu iddialarla ilgili olarak etkili bir şekilde savunma yapmaya imkân verecek bir erişimin sağlanmış olması ya da yargılama makamınca bu amaca uygun bir incelemenin yaptırılmış olması gerekir.

73. Sözleşmenin 6. maddesi çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkesi yanında, iddia makamının bütün maddi delilleri açıklamasını gerektirir. Fakat suçlamaya konu delillere erişim hakkı mutlak bir hak değildir. Ulusal güvenlik, tanıkların korunması vb. gibi tedbirlerle ve ancak zorunlu olduğu ölçüde savunma hakkı kısıtlanabilir. Bu amaçlarla bazı delillerin savunmadan saklı tutulması gerekebilir. Ancak savunma hakkını kısıtlayan bu yola kesinlikle gerekli olması halinde başvurulabilir. Böyle bir durumun varlığında bu sınırlamadan kaynaklanan zorlukların yargı makamlarınca başka usullerle mutlaka dengelenmesi gerekir. Bu usuller silahların eşitliği ilkesinin gereklerine uygun olmalı ve gerekli güvenceleri de içermelidir. (Jasper/Birleşik Kralllık BD, B.No:27052/95, 16 Şubat 2000, § 52). Bu imkânların sağlanamadığı ve gizlenen delilin belirleyici bir kanıt olduğu durumda silahların eşitliği ilkesi ihlal edilmiş olabilir.

74. İsnatların esasını oluşturan delillerle ilgili savunmanın etkisiz kalmasını doğuracak şekilde erişim ve inceleme imkânının sağlanmaması, ceza yargılamasının temel işlevinin yerine getirilmemesi sonucunu doğurur. Suçlamaların temelini oluşturan delillerin suçun sübutu bakımından uygun yöntemlerle ve uzman kişilerce incelenmemesi savunmanın faydasız ve gereksiz olması durumunu ortaya çıkarmaktadır.

75. Kural olarak, bilirkişinin sunduğu rapor ve mütalaalar derece mahkemeleri açısından bağlayıcı olmamakla birlikte, İlk Derece Mahkemesi tarafından esasa ilişkin değerlendirmeler yapılırken Cumhuriyet Savcısı tarafından yaptırılan incelemelerin belirleyici bir etkisi olmuştur. Başka bir deyişle somut davada İlk Derece Mahkemesi, yalnızca dijital deliller üzerinde Cumhuriyet Savcısı tarafından yaptırılan çözümleme ve incelemeler ile kurumlardan gelen çizelgelere itibar etmiş, bu raporlara karşın başvurucuların, mahkûmiyet kararının dayanağı olan dijital verilerin gerçeği yansıtmadığı iddialarını değerlendirmek üzere mahkemenin bilirkişi heyeti tayin etmesi ve rapor aldırması yönündeki talepleri ile bu belgelerin imajlarının verilmesi talebini reddetmiştir. Somut olayda, dijital deliller içindeki bilgi ve belgelere dayanılarak başvurucuların mahkûmiyetine karar verilmiştir. Başvurucuların dijital verilerin gerçeği yansıtmadığı yönündeki iddialarının araştırılması amacıyla bu deliller üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması veya bunlara ilişkin imajların verilmesi taleplerinin, dijital belgelerin içeriklerinin devlet sırrı kapsamında kaldığından ve dijital delillerin usulüne uygun aramalar sonucu ele geçirildiğinden bahisle reddedilmesi yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder niteliktedir.

76. Mahkemece delillerin bu şekilde gizlenmiş olması, özellikle de devlet sırrı gerekçesiyle delillerin savunma makamına açılmaması ve incelettirilmemiş olması, başvurucuların, dijital delillerin sıhhati konusundaki iddialarını tam olarak ileri sürmesini imkânsız kılmıştır. Oysa Mahkeme, bu dijital delillere göre bir değerlendirme yaparak mahkûmiyet kararı vermiş ve Yargıtay tarafından aynı nedenlerle verilen hüküm onanmıştır (bkz. §§ 25-26). Bu koşullarda Mahkemece izlenen usul ve yöntemin, silahların eşitliği ilkesinin gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini yeterince koruyan bir güvence içermediği açıktır.

77. Bu şekilde başvurucuların, kendilerine yöneltilen suçlamaların dayanağı olan delillere karşı savunma yapma imkânı ve kovuşturmanın genişletilmesini isteme hakkı kısıtlanmış, ceza yargılamasının, maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına yönelik olarak “silahların eşitliği” ilkesi ihlal edilmiştir.

78. Yukarıdaki açıklamalar karşısında başvurucuların, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.(Başvuru Numarası: 2014/253)

Ceza yargılamasında soru sorulmasının amacı çelişki yaratarak adil bir kararın verilmesini sağlamaktır. Sanığın sorulan soruya cevap vermeme bir başka anlatımla susma hakkı vardır sanık dışında ceza yargısında herkes sorulan soruya cevap vermekle mükelleftir. Sanığın sorulan soruya cevap vermemesi kendisine suçlayacak delil göstermeme ilkesinin bir uzantısıdır. CMK madde 216 uyarınca maddede yer alan kişilerin cevap vermesi ya da soru sorması ile ilgili bir sınırlamaya yer vermemiştir. Ceza yargılamasında duruşma CMK madde 191 usulüne göre başlar . Burada görüleceği üzer katılanın ya da vekilinin duruşmaya gelmemesinin duruşmanın başlamasına engel olmayacağı görülmektedir ancak katılan ve vekilinin duruşmadan haberdar edilmesi adil yargılanma ilkesi gereği şarttır.

Kamu davasına katılma
Madde 237 – (1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır.
Katılma usulü
Madde 238 – (1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
(2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.
(4) (Mülga: 18/6/2014 - 6545/103 md.)

Mağdur ile şikâyetçinin hakları
Madde 234 – (1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:

b) Kovuşturma evresinde;

1. Duruşmadan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,
3. Tutanak ve belgelerden örnek isteme,
4. Tanıkların davetini isteme,
5. (Değişik: 24/7/2008-5793/40 md.) Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama,
   işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma.
   (2) Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil
   görevlendirilir.
   (3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır.
   (4) (Ek:17/10/2019-7188/21 md.) Soruşturma veya kovuşturma evresinde, dava nakli veya adlî tıp işlemleri nedeniyle yerleşim yeri dışında bir yere gitme zorunluluğu doğması hâlinde mağdurun yapmış olduğu konaklama, iaşe ve ulaşım giderleri, 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine göre Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.
   Mağdur ile şikâyetçinin davete uymamaları
   Madde 235 – (1) Mağdur, şikâyetçi veya vekilinin, dilekçelerinde veya tutanağa geçirilmiş olan beyanlarında belirttikleri adresleri tebligata esas alınır.
   (2) Bu adrese çıkartılan çağrıya rağmen gelmeyen kimseye yeniden tebligatta bulunulmaz.
   (3) Belirtilen adresin yanlışlığı, eksikliği veya adres değişikliğinin bildirilmemesi nedeniyle tebligat yapılamaması hâllerinde adresin araştırılması gerekmez.
   (4) Bu kimselerin beyanının alınması zorunlu görüldüğü hâllerde üçüncü fıkra uygulanmaz

Dinleme ve okumadan sonra diyeceğin sorulması
Madde 215 – (1) Suç ortağının, tanığın veya bilirkişinin dinlenmesinden ve herhangi bir belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyecekleri olup olmadığı katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine sorulur.

Delillerin tartışılması
Madde 216 – (1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.
(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir. (Ek cümle: 15/8/2017- KHK-694/148 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/143 md.) Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez.

Yargılamanın toplam 9 oturumda tamamlandığı, sanığın bu oturumlardan sadece, aynı zamanda sorgusunun da yapıldığı 08.09.2008 tarihli oturuma katıldığı, diğer tüm oturumlara vekaletnameli müdafiini gönderdiği, 21.01.2010 tarihli son oturumda da sanığın olmadığı, sanık müdafii ile katılan vekilinin hazır bulunduğu, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü sunmasından sonra önce sanık müdafiine, daha sonra da katılan vekiline söz verildiği, müdafiin esas hakkında savunmasını yaptığı, katılan vekilinin; “mütalaaya bir diyeceğimiz yoktur, sanığın cezalandırılmasını istiyoruz” şeklinde beyanda bulunduğu, “sanık hazır olmadığından son sözü sorulamadı” denilmek suretiyle duruşmanın bitirilerek sanığın mahkumiyetine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Ceza yargılamasının amacı olan maddi gerçeğin açığa çıkarılması için sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulması ve tartışılması aşamasına geçilir. Ceza yargılamasında maddi gerçek iddia ve savunma makamlarının görüşlerinin tartışılması sonucunda ortaya çıkar. Hakim de kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir.

Delillerin tartışılmasında hazır bulunan taraflardan kimin hangi sıra ile söz alacağı, cevap haklarını nasıl kullanacakları ve duruşmanın en son kimin sözü ile bitirileceği CMK’nun “Delillerin tartışılması başlıklı” 216. maddesinde:

“1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir.

2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre; delillerin tartışılmasında ilk önce söz katılana veya vekiline, daha sonra Cumhuriyet savcısına ve en son olarak da sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir. Görüldüğü üzere kanun koyucu, önce iddia, daha sonra da savunma makamını teşkil edenlerin söz alıp görüşlerini açıklaması gerektiğini kabul etmiştir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. Ancak, hükümden önce son söz mutlaka hazır bulunan sanığa verilmek zorundadır.

5271 sayılı CMK’nun 216. maddesinin birinci fıkrasındaki delillerin tartışılmasındaki söz sırasına ilişkin kural ile üçüncü fıkrasındaki hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa ait olduğu kuralı nitelikleri ve kurala aykırılığın hukuki sonuçları itibari ile birbirinden farklıdır.

Delillerin tartışılmasındaki söz sırasına ilişkin kural gerek son oturumda gerekse ara oturumlarda uygulanması gereken genel bir kural iken, son sözün hazır bulunan sanığa ait olduğu kuralı delillerin tartışılması aşamasının tamamlanmasından sonra son oturumda sanığa tanınan bir haktır. Sanığın son söz hakkını kullanmasından sonra tekrar duruşmaya geri dönülmez ve artık hüküm kurulur.

Delillerin tartışılması sırasında sanık ister duruşmada hazır bulunsun isterse bulunmasın son sözün sanık müdafiine verilmesi gereklidir. Kanun koyucu söz sırasında sanık müdafiini sanıktan sonra saymıştır. Hükümden önce son söz hakkı ise kanunun açık ifadesinden de anlaşıldığı üzere sadece hazır bulunan sanığa aittir. Sanığın hükümden önceki son söz hakkı tıpkı ifade ve sorgu gibi şahsi bir haktır ve sanığın bizzat kendisi tarafından kullanılmalıdır. Sanık müdafii nasıl ki temsilcisi denilip sanığın yerine sorgulanamaz veya ifadesi alınamaz ise sanığın yerine son söz hakkını da kullanamaz.

Öğretide; Son sözün sanığa verilmesi ilkesi niteliği yönünden kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak ve yetkidir, ancak sanık tarafından kullanılır. Bu hak ve yetkinin kullanılmasında bir teknik yardımcısı olsa da savunmana devri yerinde değildir. Yasa bu düzenlemesi ile kişisel savunmayı ön plana çıkarmış, duruşmanın sanığın sözleri ile bitmesini istemiştir. Sanığın olmadığı yerde, son sözün de olmaması gerekir (Erdener Yurtcan, Yargıtay Kararları Işığında Son Sözün Sanığa verilmesi, Yargıtay Dergisi, 1994/10, s.417) şeklindeki açıklamalarla benzer düşüncelere yer verilmiştir.

Son söz hakkının münhasıran sanığa ait ferdi bir savunma hakkı olmasının doğal sonucu olarak gerek yürürlükteki 5271 sayılı CMK’nda gerekse mülga 1412 sayılı CMUK’nda sanığın yokluğunda ya da beraberinde, duruşmada onu temsil eden sanık müdafiine de son söz hakkı verileceğine ilişkin bir usul kuralına yer verilmemiştir. 5271 sayılı CMK’nun kaynak alındığı kanunlardan olan Alman Ceza Muhakemesi Kanununda da durum 258. maddenin 2. fıkrasında “Savcılığın yanıt verme hakkı vardır; sanığın son söz söyleme hakkı bulunmaktadır” şeklindeki düzenleme ile hayata geçirilmiştir. Ayrıca CMK’nun sadece 216/3. maddesinde değil Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmemiş olması nedeniyle henüz yürürlüğe girmemiş olan temyizde duruşmaya ilişkin 300. maddesinde ve 5320 sayılı Kanunun 8/2. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 319. maddesinde, 216. maddeye paralel biçimde duruşmada son sözün sanığa verileceği kabul edilmiş, ayrıca sanık müdafiine de son söz hakkı verileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

CMK’nda “son söz” hakkının sanık müdafiine verileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmaması kanun koyucunun bilinçli bir tercihidir. CMK’nun 216. maddesinin birinci fıkrasında delillerin tartışılmasında 1412 CUMK’ndan farklı biçimde sanıktan bağımsız olarak ayrıca sanık müdafiine de söz hakkı verilmesini kabul eden kanun koyucu son söz hakkına ilişkin üçüncü fıkrada benzer bir düzenleme yapmamıştır. 226/4. maddesinde ek savunma hakkına ilişkin olarak müdafiin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanacağını kabul eden kanun koyucu, son söz hakkına ilişkin olarak da benzer bir düzenleme yapabilecekken, yapmamak suretiyle, son söz hakkının sanığa ait bir hak olduğunu göstermiştir. Ek savunmaya ilişkin hükmün kıyas yolu ile son söz bakımından da uygulanabileceği düşünülebilir ise de; son söz hakkının niteliği gereği bu mümkün değildir.

CMK’nun 216/1. maddesindeki sıralamaya aykırılık nispi bir hukuka aykırılık olup, hükmün mutlaka bozulmasını gerektirmez. 216/1. maddedeki sıraya riayetsizlik eğer kuralın koruduğu amaca bir zarar vermiyorsa, savunma hakkının hüküm için önemli olan noktalarda kısıtlandığını kabule imkan yoktur.

Bu bilgi ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Hükmün kurulduğu son oturumda sanığın hazır olmaması nedeniyle sadece sanığa tanınmış olan son söz hakkından söz edilemeyeceği göz önünde bulundurulduğunda Özel Dairece hükmün 5271 sayılı CMK’nun 216/3. maddesi uyarınca sanık müdafiine son sözün verilmemesinden bahisle bozulmasında isabet bulunmamaktadır. Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü açıklamasından ve sanık müdafiinin de esas hakkında savunmasını yapmasından sonra son olarak katılan vekiline söz verilmek suretiyle CMK’nun 216/1. maddesindeki sıralamaya aykırı uygulama yapılması usul ve yasaya aykırı ise de, katılan vekilince yeniden savunma yapmayı gerektiren esaslı bir açıklamada bulunulmamış olması karşısında, savunma hakkının kısıtlandığından bahsedilemez.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi K. T.; “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, sanığın hazır olmadığı son oturumda, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanık müdafiine verilmemesi nedeniyle hükmün bozulmasının yerinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Ülkemizce de kabul edilen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin (İHAS) “adil yargılanma hakkı” başlığını taşıyan 6. maddesinin 3/c bendinde; sanığın kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabileceği belirtilmiştir.

Yine Anayasanın 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde … savunma … hakkına sahiptir” denilmektedir.

Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkının savunma hakkı olduğu kuşkusuzdur. Gerek Anayasanın 36. maddesi ve gerekse de İHAS’da yer alan düzenlemeler savunma hakkını yalnızca bir hak olarak tanımakla kalmamış, daha ileriye giderek bu hakkın gerçekten yaşama geçirilerek kullanılmasının gerektiği belirtilmiştir. Bunun dışında sanığın kendisini savunabileceği gibi bir savunmacıdan da yararlanma olanağı bulunduğu vurgulanmıştır.

Müdafii, 5271 sayılı CMK’nın 2/1-c maddesinde; şüpheli veya sanığın ceza yargılamasında savunmasını yapan avukatı olarak tanımlanmıştır. Savunma hakkının bir savunmacı aracılığı ile daha etkin bir şekilde kullanılacağı da kuşkusuzdur.

Bunun gereği olarak 5237 sayılı CMK, önceki Usul Yasasının aksine savunma hakkının zaafiyete uğramaması için zorunlu müdafiilik sistemini kabul etmiştir. CMK’nın savunma hakkına ilişkin hükümleri, daha çok bir savunmacı yardımından yararlanmak üzere inşa edilmiştir. Nitekim 5271 sayılı CMK’nın savunma başlığını taşıyan Birinci Kitap Altıncı Kısım başlığı, müdafii seçimi, görevlendirilmesi, görev ve yetkileri hakkında düzenlemeler getirmektedir. (m. 149-156). Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında müdafii yardımından yararlanabilir. (m. 149/1). Müdafiinin ifade alma bakımından da önemli bir rolü bulunmaktadır. Müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz. (m. 148/4). Soruşturma evresinde dosyayı inceleme hakkının müdafiiye verildiği (m.153/1) belirtilmiştir. Yine hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması (m.289/1-h) hukuka kesin aykırılık halidir.

Diğer taraftan CMK’nın 226. maddesinin 4. fıkrası uyarınca ek savunmaya ilişkin bildirimlerin varsa sanığın müdafiine yapılacağı ve müdafiin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanacağı hükme bağlanmıştır.

1412 sayılı CMUK’nın 251. maddesine paralel bir düzenleme getiren 5271 sayılı CMK’nın “delillerin tartışılması” başlığını taşıyan 216. maddesinde;

“1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir.

2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına, sanık ve müdafii ya da kanuni temsilcisi de, Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir.” hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü gibi sanığın yokluğunda duruşmada onu temsil eden müdafiine “son söz hakkı” tanınacağına ilişkin bir usul kuralı gerek CMUK’nın 251. maddesinde gerekse de 5271 sayılı CMK’nın 216. maddesinde yer almamaktadır. Ancak, CMK’nın her konuyu ayrıntılarına kadar düzenleyerek kural koyması beklenemez ve ek savunmaya ilişkin olarak 226/4. maddede yer alan “sanığa tanınan haklardan müdafiinin de yararlanmasına olanak sağlayan kuralın kıyas yolu ile CMK’nın 216. maddesinde de uygulanması gerekir. Usul yasalarında düzenlenmeyen hususların, yasanın özüne, ruhuna aykırı olmamak ve hak ve özgürlükler yararına olmak üzere kıyas yolu ile tamamlanması olanaklıdır.

Diğer taraftan, son sözün sanığa verilmesinden amaç, hükümden önceki son beyanın sanığa ait olması başka bir anlatımla son olarak sanığın konuşmasıdır. Müdafiinin hazır bulunup sanığın hazır bulunmaması halinde ise, hükümden önce son söz CMK’nın özü ve ruhuna uygun olarak sanık adına müdafiine verilmelidir. Sanık adına müdafiinin konuşmasından, son söz hakkını sanık adına kullanmasından daha doğal bir şey olamaz.

Bu açıklamalardan sonra olayı değerlendirdiğimizde;

Sanığın hazır bulunmadığı son oturumda yasada öngörülen konuşma sırasına uyulmadığı gibi; son söz katılan vekiline verilmek suretiyle CMK’nın 216/3. maddesine aykırı davranılmıştır. Sanık müdafiinin hazır olduğu oturumda hükümden önce son konuşan katılan vekili olmuştur. Ceza Genel Kurulunun 17.02.2009 gün, 172/26 sayılı kararında “… CYY’nun 216/3. maddesi uyarınca sanığın oturumda hazır bulunmaması halinde hükümden önce son sözün, hazır bulunan müdafiiye verilmesi zorunludur. Savunma hakkı ile yakından ilgili bulunan bu zorunluluğa uyulmaması yasaya mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkı savunma hakkı olup, bu hak hiçbir şekilde kısıtlanamaz.” denilmiştir. Böylece müdafiinin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanması sağlanmış, yasadaki eksiklik, kişi hak ve özgürlükleri yararına kıyas yöntemi ile doldurulmuştur.

Verilen son karar ise, önceki kararla çelişkilidir. Kısa denilebilecek sürede aynı konuda birbiriyle çelişki oluşturan kararların verilmesinin, Yargıtay’ın hukukun tüm ülkede aynı şekilde uygulanma işlevine yarar sağlamayacağı düşüncesinde olduğum ve son kararın kişinin savunma hakkını kısıtlaması sonucunu doğurduğuna inandığım için sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım” düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi V. Dirim; “Yargıtay 3. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; sanığın duruşmada bulunmaması halinde, son sözün hazır bulunan sanık müdafiine verilip verilmeyeceği hususundadır.

Adil yargılanma hakkının en önemli başlıklarından birini oluşturan savunma hakkı, temel bir insanlık hakkı olarak İHAS 6. ve 2709 sayılı Anayasa’mızın 36. maddeleriyle 5271 sayılı CMK’nın çeşitli hükümlerinde güvence altına alınmıştır.

Bilindiği üzere, ceza yargılamasında; iddia, savunma ve yargı olmak üzere, üç makamdan söz edilmektedir. Savunma makamı deyince, doğal olarak aklımıza öncelikle şüpheli ve sanık gelir. Ancak; müdafi de savunma makamının çok önemli bir diğer sujesidir.

Savunma makamına atfedilen önem dolayısıyla, sadece yargılamanın sonunda değil; her aşamasında son sözün savunma makamına verilmesi gerektiği, tıpkı 1412 sayılı CMUK’nda olduğu gibi, 5271 sayılı CMK’nda da kabul edilmiş önemli bir prensiptir.

Nitekim bu prensibin bir tezahürü olan 5271 sayılı CMK’nın “Delillerin tartışılması” başlıklı, 216. maddesinde de;

“(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir.” denilmek suretiyle, bu prensip açıkça ifade edilmiştir.

Sanık huzurda bulunmuyorsa son sözün sanık müdafıine verilmesi gerektiği kanunda açıkça yazılmış değildir. Ancak; her şeyin mutlaka kanunda yazılı olması beklenemez. Esasen CMK’nın 226. maddesinin 4. fıkrasında “Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.” denilmiştir.

Ek savunma için bile müdafie sağlanan bu hakkın, esas hakkında yapılan son savunma ve son söz için de mevcut olduğunu kabul etmek; insan haklarına ve hukuk devleti ilkelerine uygun bir yorum olarak kabul edildiğinden, uzun yıllardan beri, sanık huzurda değilse; son sözün sanık müdafiine verilmesi gerektiği, bir prensip olarak benimsenmiştir.

Askeri yargıda ise; son sözün sanık müdafiine verilmesiyle yetinilmemekte, ilaveten huzurda bulunmayan sanığın ifadeleri de okunarak duruşma bitirilmektedir.

Gerçi Yargıtay içtihatlarına göre; huzurda bulunan sanığa son sözü sorulmamakla birlikte fiilen son sözü sanık söylemişse ya da sanık huzurda değilken sanık müdafii esas hakkında savunmasını yaptıktan sonra esaslı bir işlem yapılmamışsa bu durumun, kesin hukuka aykırılık oluşturmadığı belirtilmiştir. Fakat; Yargıtay CGK’nun 17.02.2009 günlü, 2008/1-172 esas ve 2009/26 sayılı son içtihadında özetle “sanık huzurda bulunmuyorsa son sözün sanık müdafiine verilmemesi halinde savunma hakkının kısıtlanacağı belirtilmiştir” Bu içtihattan dönülmesini gerektirir bir durum olmadığını düşünüyoruz.

Bu kısa açıklamadan sonra somut olaya geçecek olursak;

Hükmün verildiği 21.01.2010 günlü oturumda, sanık huzurda değildir. Deliller ortaya konulduktan sonra, sırasıyla iddia makamı esas hakkındaki mütalaasını vermiş, daha sonra sanık müdafii esas hakkındaki savunması ile Cumhuriyet savcısının mütalaasına karşı diyeceklerini sorulmuştur. Bundan sonrasında ise, tutanağa geçirilen özgün biçimiyle;

“… Katılan vekilinden esas hakkındaki savunması ve esas hakkındaki mütalaaya karşı diyecekleri soruldu, mütalaya bir diyeceğimiz yoktur, sanığın cezalandırılmasını istiyoruz, dedi

Sanık olmadığından esas hakkındaki savunması ve esas hakkındaki mütalaaya karşı diyecekleri sorutamadı.

Sanık olmadığından son sözü sorulamadı

Dosya incelendi, araştırılması ve incelenmesi gerekli başka bir husus kalmadığı anlaşıldığından yargılamanın bittiği bildirildi Açık yargılamaya son verildi

Gereği düşünüldü…” denilerek yani, son olarak katılan vekilinin esas hakkında savunması ve mütalaaya karşı diyecekleri sorulduktan sonra karar verilmiştir. Bu durumda, fiilen son sözün savunmaya verildiğini ya da sanık müdafiinden esas hakkındaki savunması ve mütalaaya karşı diyecekleri sorulduktan sonra katılan vekilinin esas hakkında savunması ve mütalaaya karşı diyecekleri sorulduğu için, esaslı bir işlem yapılmadığını kabul etmeye imkan yoktur.

Kanaatimizce; böylelikle hem 5271 sayılı CMK’nın 216. maddesinin 1. fıkrasındaki sıraya, hem de aynı maddenin 3. fıkrasındaki son sözün savunmaya verilmesi prensibine riayet edilmemiş olup, bu durum; savunma hakkının kısıtlanması nedeniyle “kesin hukuka aykırılık nedeni’dir ve ilk derece mahkemesinin kararı bozulmalıdır.

Açıklanan sebeplerle, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.” görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle Özel Daire bozma kararının isabetli olduğu yönünde karşı oy kullanmıştır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 05.06.2012 gün ve 7566-23198 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.01.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas Numarası: 2012/3-1469 Karar Numarası: 2013/19 Karar Tarihi: 22.01.2013